“用工”是劳动关系建立的核心要件
审查用人单位是否构成违法解除劳动关系的先决条件是考察双方是否存在劳动关系;劳动关系是用人单位与劳动者基于劳动合同成立的权利义务关系,除双方达成交换合意外,用工亦是劳动关系成立的核心要件。
根据《劳动合同法》第16条、第7条和第10条的规定,劳动者与用人单位在建立劳动关系过程中存在三种可能:一是签订书面劳动合同与用工同时发生的,同步建立劳动关系;二是先用工、后订立书面劳动合同的,自用工时建立劳动关系,书面劳动合同只是对事实的确认;三是先签订书面劳动合同、后用工的。
《劳动合同法》第16条第1款规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第10条第3款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
对于《劳动合同法》第16条和第7条的冲突,实践中也存在诸多争议。主要包括“分离论”、“合同履行论”和“实践论”。我们认为,“劳动契约乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动契约之上,并由此而展开 ”。劳动关系并非法定,而是民事主体可在劳动力市场上自由建立的一种契约。“本质上,劳动关系是因交换而产生的资本与劳动力的结合”。不管用人单位和劳动者有无签订书面劳动合同,只要存在劳动关系,则必然存在这种交换,双方之间也就存在劳动合同。故劳动关系本身就是一种劳动合同关系,有劳动关系,即有劳动合同,二者不可分离。而就司法实践而言,裁判者应当忠实执行法律,在坚守现行立法的前提下运用法律解释的方法来弥补法律漏洞,或是解释本案中出现的规范冲突,故“合同履行论”所持的“修法”理论暂不予考虑。“实践论”则为我们提供了现行法律规范体系下解决问题的可能路径。
诺成合同与实践合同是民法上对合同的分类方式之一。较之诺成合同,民法上的实践合同种类极少,且逐渐处于消亡状态。在劳动法领域中,若将劳动合同归入诺成合同,则用人单位和劳动者意思表示一致即可成立;若将其归入实践合同,则需劳动者交付其劳动力使用权才能成立。我们认为,劳动合同因其较强的人身属性归属于实践合同之列。
一方面,劳务给付义务不得强制原则是劳动契约的三大原则之一。劳动力是一种特殊的商品,其给付不能被强制履行,因其涉及劳动者的人格和人身自由。如果将劳动合同视作诺成性合同,双方达成合意后,劳动关系即成立,由于《劳动合同法》规定除“服务期”和“竞业限制”外,用人单位和劳动者不得约定由劳动者承担违约金,劳动者实际上享有了任意不履约的自由,如此则造成双方利益的失衡,也损害了契约的神圣。正因为劳动者是否提供劳动处于不确定状态,合意是成立劳动关系的必要非充分条件,达成合意并不当然建立劳动关系,只有劳动者让渡劳动力使用权之时双方劳动关系才成立,并非仅对合同义务的履行,而是成立劳动合同的核心要件。《劳动合同法》第7条设立的规则“劳动关系自用工之日起建立”具有相当的合理性。
另一方面,从《劳动合同法》第16条的文义来看,该条“劳动合同”仅指“书面”的劳动合同。第10条第2款赋予了用人单位签订劳动合同一个月的宽限期,也意味着可以先建立劳动关系,再签订书面劳动合同;同时,面临社会现实中大量无书面劳动合同的用工行为,如果将签订书面劳动合同作为劳动关系的成立要件,则这些用工中均不存在劳动关系,如此势必损害劳动者的利益,使原意在保护劳动者利益的立法违背其初衷。因此,当前通识为签订书面劳动合同并非劳动关系成立的要件,而是立法者附加于用人单位的单方义务,违反该义务则承担给付双倍工资的责任。
关于第十六条关于“劳动合同自签字盖章之日起生效”的规定,我们认为,在现行法律体系下,可以借鉴“预约合同”概念将此时签订的“劳动合同”视为“预约合同”,其性质为一般民事合同,用人单位和劳动者通过该合同约定至某时间建立劳动关系(本约),劳动者到期可以不与用人单位建立劳动关系,但要按照《合同法》承担违反预约合同的违约责任。
综上所述,劳动关系除双方达成交换合意外,劳动者让渡劳动力使用权的行为亦是劳动关系成立的核心要件。