业余做兼职，纠纷怎解决？
【案情简介及争议焦点】
2004年9月27日，吴某与涂料公司签署了后者制作的《家具漆事业拓展工作人员试用期协议》。该协议约定，吴某进入涂料公司企业从事业务销售工作，任职业务拓展员，主要工作区域在东北、山东、广州。协议期间，吴某没有保底工资。销售提成方法是前两个月，按销售回款的8%计提，两个月后按销售日款的6%计提。协议有效期一年，试用期为三个月，双方签字后生效。2004年10月8日，涂料公司法定代表人周某在协议上签名，并注明同意吴某为兼职业务员，收入按销售回款的8%计提。吴某正式在涂料公司工作后，一直没有开展完成相关业务。2004年11月29日，吴某向部门经理提出申请，希望继读在涂料公司工作，条件是不要底薪及差旅费，只要业务提成,该申请经涂料公司部门经理同意，由于至2004年12月31日止，吴某仍没有销售业绩，涂料公司遂与其解除劳动合同关系，并以其没有销售业绩为由拒绝发放其2004年10月、11月、12月的工资。吴某遂申请仲裁。
争议焦点吴某工作性质是什么？涂料公司须否支付吴某工资？
【裁判要点】
1.吴某工作性质应认定为兼职。
吴某对涂料公司提交的协议书上周某签字同意吴某为兼职业务员的意见提出异议，但其不能提供该协议原件应当承担举证不能的相应责任。同时根据吴某提供的2004年11月29日本人书写的申请书,其提出业务范围变更，并不要底薪,只要业务提成，涂料公司部门经理签字同意该申请，并注明前三个月按8%提成，三个月后按6%提成。说明吴某愿意以此条件在涂料公司服务。可以看出吴某从提成中所能得到的收人比有底薪的业务员高出2个到3个百分点,此种提成方法对双方当事人来讲均不失公平。以上证据相互印证足以说明吴某与涂料公司关于劳动报酬的约定是清楚的，其只赚提成，不要底薪,吴某的工作性质为兼职业务员。另外家具漆业务员的工作性质是到各地进行推销，工作时间及付出工作量可以由自己掌控。吴某作为兼职业务员，其与涂料公司签订的《家具漆事业拓展工作人员试用期协议》符合法律的规定,双方均应依约履行。
2.涂料公司无须支付吴某工资。因吴某没有发生实际业务,故没有计提销售提成的基础，判决涂料公司无须支付吴某工资1350元。
【裁判依据或参考】
1.法律法规
《劳动合同法》第69条:"非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行：国务院办公厅《转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》1988年1月18日国办发〔1988〕4号)第8条:“……单位和个人之间在业余兼职问题上发生的争议，由有关科委或主管机关处理，或者依法通过仲裁、通过诉讼解决。”
2.部门规范性文件
劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》2003年5月30日劳社部发〔2003〕12号)第1条非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或-个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合间。劳动合同一般般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”第2条劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。”第14条劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。”
劳动部办公厅《关于职工从事业余兼职劳动发生劳动争议如何处理的复函》1995年8月23日劳办发〔1995〕209号按照我部劳办发〔1994〕248号文件规定精神，职工因业余兼职与用人单位发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。在处理这类劳动争议过程中，如果职工不属于规定允许业余兼职的人员范围，仲裁委员会应要求其停止兼职劳动，同时根据职工兼职劳动的具体情况，要求用人单位依法支付其兼职劳动期间劳动报酬等，并终止兼职劳动关系。”
劳动部办公厅《关于因企此职工兼职等问题发生劳动争议是否受理的复函》1994年8月10日劳办发〔1994〕248号)第2条 因职工从事第二职业发生的劳动争议，根据国务院科技干部局颁发的《聘请科学技术人员兼职的暂行办法〔82〕国科干一字003号)和《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》《国办发〔1988〕4号)等文件的精神，企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职(即从事第二职业\并签订聘用合同。因此,职工因从事第二职业与用人单位发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条件》第二条规定予以受理，并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。”国务院科学技术干部局(聘请科学技术人负兼职的暂行办法”1982年3月15日)第1条广科学研究.教学、医疗、工农生产等单位,根据科学技术工作的需要，可以临时聘请中、高级科学技术人员担任顾问(学术技术指导)或承担讲课、讲学、科研、设计等兼职任务。”第2条：“凡中、高级科学技术人员，在完成本职工作任务的前提下，经所在单位的同意,可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职,经聘请单位考核聘请，原单位应予以支持。”第5条：“对科学技术人员兼职,在精神鼓励的同时，还应当给予一定的物质报酬。聘请单位可根据兼职人员的工作量和工作成绩，给予适当的职务(技术》津贴。”
3.相关案例
2008年广东某劳动争议案，法院认为：根据物业公司向叶某发出的书面通知,该公司辞退叶某的理由为兼职,违反了员工手册的规定。但物业公司在二审期间的陈述表明，叶某只是利用其个人业余时间兼职，并未在本职工作时间内进行兼职。而且,从叶某的工作内容及其在业余时间内兼职是否构成对本职工作的影响分析，其兼职行为并未侵犯物业公司的权益,也没有违反该公司关于禁止员工从事第二职业的规定。因此，物业公司以兼职为由解除与叶某的劳动合同不当,应依法向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额,根据双方劳动合同的约定,叶某请求物业公司按劳动仲裁裁决确定的一年工作年限支付相当于一个月工资的经济补偿金850元符合法律规定,法院予以支持。
2006年4月江苏某劳动争议案，法院认为：信用社的各项规章制度(如劳动考勤表等)不适用于管某，管某不接受信用社的管理、约束、支配，管某以自己的业务技能、财产设施、知识承担经营风险，在信用业务代办工作上，双方之间无身份占的隶属关系。在报酬上，管某从事(可以兼职)信用业务代办工.作，按季度、业务量领取业务手续费，以完成的业务最为支付标准，与工作年限的长短无关，与信用社职工的劳动报酬有明显区别。在保护义务上，劳动合同关系中的劳动力使用单位有义务保护劳动者在劳动过程中的安全和健康，改善劳动条件，防止出现伤亡事故、职业危害。而本案中管某的安全和健康、伤亡事故以及劳动条件与信用社无关，管某自行解决办公场所问题，信用社并未提供基本的劳动条件。针对金融工作的特殊性，信用社在与管某签订代理合同时往往会从信用社管理需要出发而增加一些类似劳动合同形式内容方面的约定，但这并不意味着代理合同的民事代理法律属性已变异为一种所谓的未订有劳动合同的事实劳动法律关系。劳动关系有广义和狭义两种理解,劳动关系是劳动法律关系的现实基础，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。但并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系，只有纳入《劳动法》调整范围，并符合法定模式的劳动关系，才得以表现为劳动法律关系。应当承认，信用业务代办关系即委托关系中渗透着劳动力的使用，但这种劳动力的使用在法律上完全不同于劳动法律关系中的劳动力的使用，管某从事的是不脱产的按量计酬的信用代办工作，信用社按标准计发手续费,对管某实施的信用代办业务进行管理和监督，不实施劳动用工管理。双方之间不存在事实劳动关系。因此管某要求给付因解除劳动合同引起的经济补偿金、失业赔偿金、完成全年指标欠付的2005年下半年劳动报酬，补缴从1995年元月至2005年7月的养老保险、医疗保险费于法无据。因双方不存在劳动关系，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，故裁定驳回管某的起诉。
2005年1月广东某劳动争议案，法院认为:廖某在审理期间承认是在包装厂工作,其在制品公司工作是兼职的性质。根据《劳动法》的相关规定，劳动者不能在两单位同时存在劳动合同关系，同时，双方签订的兼职协议，证明双方的关系是一种劳务关系，因此，本案双方之间的权利义务应是劳务关系，双方约定的劳动报酬应予支付,但是经济补偿金、解除合同经济补偿金及额外经济补偿金只存在于劳动合同关系中，由于双方是劳务关系，本案不适用《劳动法》关于经济补偿金、解除合同经济补偿金及额外经济补偿金的规定，判决制品公司支付廖某劳动报酬2,050元。
2000年5月山东某解除劳动合同纠纷案,法院认为:郭某成立信息公司并担任执行董事兼总经理，与信息公司形成了事实上的劳动关系，违反了企业的规章制度，即违反了《滨州地区邮电局全面实行劳动合同制实施细则》第14条“职工在同一时期内只能和一个用人单位签订劳动合同，建立劳动关系”的规定，且该制度与《山东省邮电企业全面实行劳动合同制方案》第7条第7项“职工在合同期限内调动(转移)工作单位,应先与原单位解除劳动合同，然后按有关规定办理调动(转移〉手续”的规定相吻合，符合《劳动法》的规定，即职工不应在同一时期与两个单位建立劳动关系。因此滨州地区电信局的企业规章制度与法律法规并无抵触，郭某的行为违反了企业的规章制度，企业按照《劳动法》第25条第2款、《邮电企业劳动合同管理暂行规定》第17条第2款、第33条之规定与其解除劳动合同，事实清楚、I运用法律法规适当，应予维持。郭某称其成立信息公司的行为符合〔1994〕劳发248号文件、国办发〔1998〕4号文件规定，该文件规定科技人员业余兼职可以从事技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等利用科学技术为经济建设服务的工作,科技人员业余兼职应按(技术合同法》的规定与兼职单位订立书面合同，法院认为科技人员业余兼职与兼职单位之间是一种平等的法律关系，是平等的民事主体，而不是与兼职单位建立劳动关系，而郭某的行为是自己成立公司，并担任执行董事兼总经理,并形成了一种事实上的劳动关系，因此不符合国办发〔1988〕4号文件的规定,因此其主张不予支持。郭某要求赔偿名誉损失5万元不属劳动争议，可另行起诉，判决驳回郭某的诉讼请求。
【同类案件处理要点】
一般认为，职工不应在同一时期与两个单位建立劳动关系，但如业余兼职不构成对本职工作的影响，亦未侵犯到用人单位的权益，用人单位不得以兼职为由解除与劳动者的劳动合同。
