公司经营架构调整是否属客观情况发生重大变化
2016-10-16齐斌
一、某跨国公司经营架构调整导致的劳动争议基本案情与争议焦点
某跨国公司因受全球经济下滑影响，在集团层面决定对公司全球经营架构进行调整，中国区亦在调整之列。该集团以公告形式发布了调整方案，但方案中涉及中国区的内容仅有只言片语；公告发布后不久，中国区总裁即按照集团要求，宣布将财务部与业务部合并，同时以邮件形式向全体员工宣布中国区CFO［首席财务官；下称“A员工”］自即日起去职，并感谢A员工对公司的多年贡献。
公司遂以可观的补偿方案（远远超过法定经济补偿金）尝试与A员工协商解除劳动合同，孰料遭到A员工的强烈反对；而且，A员工从公司相关人员与其约谈次日（指工作日）起开始请病假。因双方无法就协商解除劳动合同达成一致，在之后A员工长达一年的病假期[5]中，公司多次尝试与其协商变更工作岗位，但A员工却始终不愿回应[6]。后A员工返回公司要求上班，数日后公司根据《劳动合同法》第四十条第三项之规定解除其劳动合同。后A员工申请仲裁，要求公司支付包括违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等在内的款项共计800余万元（其中大部分是加班工资）。
根据《劳动合同法》第四十条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。1995年施行的《劳动法》第二十六条第三项亦有类似规定。
但A员工及其代理人认为，公司解除其劳动合同的依据不足；公司进行经营架构调整不属于客观情况发生重大变化，故而公司的解约[7]行为违法；公司则主张其解约行为系依据集团的决策，集团有权对公司经营架构进行调整，该等调整对公司而言当然属于客观情况发生重大变化，公司据此按程序解除A员工劳动合同合乎法律规定。[8]最终，仲裁委员会作出裁决，在解除劳动合同合法性问题上支持了公司的主张，A员工关于加班工资的请求亦全部被驳回。
众所周知，我国劳动法律法规对用人单位单方解除劳动合同的权利作出了较为严格的限制；用人单位非因员工过失解除劳动合同的主要依据限于《劳动合同法》第四十条所规定的三种情形[9]以及第四十一条所述情形（经济性裁员）。实践中存在大量因“客观情况发生重大变化”导致解约的案例。根据原劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》[10]（劳办发[1994]289号），“客观情况”是指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况”；但在“企业迁移、被兼并、企业资产转移”等情形以外，目前劳动争议仲裁和司法实践中对何谓“客观情况”仍是众说纷纭，无统一标准。
由于宏观经济形势影响、原材料涨价、人工成本上升、产业结构调整与产业梯度转移等各种原因，企业经营状况往往发生变化，不可避免地导致人事变动（本文中指个别性裁员），引发劳动争议。在上述背景下，界定相关情形是否属于法律所称“客观情况”实属必要。
就上述案件而言，双方争议焦点在于公司所称“经营架构调整”能否构成“客观情况发生重大变化”。
二、企业经营架构调整是否属于“客观情况发生重大变化”
本文旨在探讨“经营架构调整”是否属于客观情况发生重大变化，不讨论其他情势变更或重大变化致使劳动合同无法履行的情形，亦不讨论协商程序等技术问题（在许多案例中，“协商程序”主要涉及举证技巧）。
追根溯源，劳动法律所称“客观情况发生重大变化”，应出自传统民事法律中的“情势变更”理论；通常指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生重大情势变化，致使合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，此时应允许双方或一方变更合同内容或解除合同。
就《劳动合同法》而言，其第四十条第三项所称“客观情况”一般是指用人单位与劳动者建立劳动关系时的客观状况，如岗位、工作条件、工作地点等；而“重大变化”则指上述“客观情况”的变化足以导致原劳动合同的履行出现重大障碍或无法继续履行。换言之，若客观情况发生的变化并未达到使原劳动合同的履行出现重大障碍或无法继续履行的程度，则不能适用该条项。
根据前述“劳办发[1994]289号”文，用人单位发生迁移、被兼并、资产转移等情形，致使双方无法继续履行劳动合同的，应属客观情况发生重大变化（《劳动合同法》第三十三条[11]、第三十四条[12]情形除外）。
至于企业经营架构调整是否属于“客观情况发生重大变化”，笔者认为应主要从以下三方面进行考量：
（一）经营架构调整是否客观、合理
1、认定经营架构调整是否实际存在，不应拘泥于公司权力机关的决策
公司是市场经济的基本主体。虽然我国《公司法》对有限责任公司和股份有限公司的治理结构已作出相应规定，但由于种种原因，实践中不少公司的运营操作却并未严格按照法律规定进行。譬如，不少民营企业热衷以加盖公章的红头文件作出各项决定，并不通过股东（大）会或董事会（执行董事）作出决策。许多实行全球一体化管理的跨国公司之现地法人（尤其是在中国境内设立的外商独资企业）也往往唯总部是从，本身并没有公司治理、决策机制和程序，而是徒有公司之壳。
凡此种种，往往导致劳动争议仲裁庭和法庭在认定事实时难以确定公司主张的经营架构调整是否客观、真实。前述某跨国公司与A员工劳动合同纠纷案中，公司在应诉时用以证明“客观情况发生重大变化”的证据包括集团（母公司）的公告、全球CEO对员工的告知邮件以及媒体有关上述调整的报道；由于此类证据较易固定且难以否定，故而仲裁庭合理认定公司经营架构调整确已发生。
笔者认为，对经营架构调整，无论是严格按照公司治理结构由权力机关作出决策，还是由公司实际控制人以公章为权力渊源作出决策，在审查、判断调整的客观性和合理性时，均应结合公司管理惯例、实际经营状况乃至宏观或行业经济形势等多种因素进行综合考量，不宜机械地要求由公司章程确定的权力机关作出经营架构调整的决策。
2、认定经营架构调整是否合理，应考虑公司的主观动机和调整的必要性
公司具有拟制人格。无论主动还是被动，公司进行经营架构调整当然都具有一定的动机。在认定经营架构调整的合理性时，显然应该考虑公司是偏主观的自主变更还是偏客观的、因应经济形势之被迫变更。
公司作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，在面对不断变化的市场经营风险时，通常都会作出应对风险的决策。有时，公司经营架构调整是国家政策或法律变化导致；有时是由于各种原因造成经营成本上升或利润下降而不得不裁撤相关部门或车间，缩小产能，降低成本。上述调整均具有相当的客观性，本文姑且称之为“避险性调整”。前述跨国公司案例中，公司所属集团受全球经济下滑影响，产品价格和销量急剧下降，集团遂决定调整全球经营架构，中国公司的调整是全球计划的一部分。由此导致A员工岗位消失，应属《劳动合同法》第四十条第三项所称“客观情况发生重大变化”。
当然，有时经营架构调整是企业基于对市场形势的预判作出的战略决策，动机是追求更高的利润，本文姑且称之为“逐利性调整”（包括因个别产品前景不佳而停止生产）。此属企业经营自主权范畴，裁审部门不应干预。但在上述调整涉及劳动合同解除和劳动者权益时，为平衡劳动关系双方利益，无论劳动人事争议仲裁委员会还是法院，可能均倾向于认为用人单位的逐利性调整不属于《劳动合同法》四十条第三项所称“客观情况发生重大变化”，主要原因就在于“客观性”不充分。
即使是“劳办发[1994]289号”文提及的“用人单位发生迁移（搬迁）”的情形，在劳动仲裁和司法实践中，也未必当然构成“客观情况发生重大变化”，因为有些搬迁具有较强的主观性，是可预期、可控的，体现了企业的自主性，而非由于客观原因（如经营亏损）导致的被动行为[13]。比如，公司在租赁厂房到期时决定不续租导致搬迁，若员工劳动合同期限跨越厂房租赁期，此时劳动合同内容（工作地点）的变更往往是必然的，至少是或然的；此种搬迁，可能难以构成“客观情况发生重大变化”。
3、就个案而言，认定经营架构调整的客观性及合理性，还可适当考虑所涉员工离职是否对公司造成实际影响
笔者并不否认，就劳动争议个案处理而言，仲裁员和法官应主要关注劳动合同解除前的基本事实。但某些劳动争议案中，员工被解除劳动合同之后发生的特定事实，可作为对案件进行裁决或判决的参考。尤其涉及恢复劳动关系的案件，除合法性的考量外，仲裁员和法官实际上无法回避劳动关系恢复的可能性和合理性问题。
就前述某跨国公司与A员工劳动合同纠纷案而言，A员工在公司相关人员与之协商解除劳动合同后就连续请病假长达一年之久，公司迄今未恢复设立其原岗位（CFO），而是由北京分公司某部门负责人代管相关事务（A员工在仲裁开庭时并不否认此一事实）；可以说，A员工离职对公司并未造成任何影响。此种情况下，无论A员工要求返回公司从事原岗位工作还是要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，均不具有合理性。此外，其连续请病假一年的行为实际上还隐含诚信问题和对职业经理人基本操守的价值评判，至于此因素是否在某种程度上导致其仲裁败诉，恐怕只能由仲裁员本人回答。
（二）经营架构调整对劳动合同履行的影响程度
企业经营架构的调整可以是多方面的，其影响亦可大可小。若架构调整直接涉及相关岗位的存废，则其影响程度当属较大，可导致原劳动合同无法继续履行；若架构调整不涉及岗位存废而仅涉及岗位职能的重新分配，则用人单位据此主张该调整构成“客观情况发生重大变化”恐怕难以得到（劳动人事争议仲裁委员会和法院）支持。
在前述某跨国公司经营架构调整案例中，鉴于该公司决定将两部门合并，必将使得二部门原两位负责人之一失去工作岗位；故，对被调整的人员而言，应认定架构调整导致其劳动合同无法继续履行。
相反的例子是，某公司被国有金融机构收购后，进行了相应的经营架构调整，主营业务渠道发生改变，由个人及代理公司代为销售产品转变为主要通过上述金融机构渠道代为销售产品。嗣后，公司与市场营销部员工进行转岗协商。但B员工以公司安排的新岗位不适合自己为由，拒绝接受转岗安排。最终，公司以客观情况发生重大变化为由，解除B员工的劳动合同。B员工遂申请劳动争议仲裁，认为公司随意进行部门撤并，而撤并后剩余部门的功能并未发生变化，仅部门名称发生变化；除此之外，公司在收购前已经发生业务模式的预先变化，因此所有岗位及部门的变化均可预知（此时尚在招聘市场营销部人员）；《劳动合同法》所称“客观情况发生重大变化”系指发生了订立劳动合同时不可预测且不可归责于双方当事人任何一方的情形，而非公司部门名称的变化；该变化不应构成客观情况发生重大变化。最终，仲裁委员会认为公司系违法解除B员工的劳动合同[14]。
（三）经营架构调整的普适性
经营架构调整的普适性对判断相关调整是否构成“客观情况发生重大变化”也至关重要。
简言之，公司主张的与“变化”所对应的“调整”应确属公司经营架构层面的统一调整的一部分，而非针对某一岗位特设。譬如实践中常见的公司部门撤销或合并，无论被调整部门的员工人数为何，公司在主张“客观情况发生重大变化”时均应证明该调整将影响到特定部门的全体员工或相当一部分员工。笔者再次强调，此时不宜仅以调整所涉人数多寡判断该调整的合法性。
比如，就笔者所代理的劳动争议案件而言，有的公司设置了法务部，却仅有一名法务人员；当公司因故（比如集团代管本公司法务）决定取消法务部时，该法务人员往往认为公司的决定系针对其个人。但笔者认为，公司上述决定具有普适性，是合法有效的。反之，若公司将一个有100名员工的车间缩减至90人规模，公司通常却难以证明该调整何以会影响到员工甲、乙、丙等10人而非A、B、C等90人，故而公司解除甲、乙、丙等人的劳动合同有较大可能被劳动人事争议仲裁委员会和法院认定为违法。
三、经营架构调整以及由此导致“客观情况发生重大变化”的证明
理论上认定经营架构调整并不复杂，但从用人单位应对劳动争议的角度，鉴于用人单位对与劳动合同解除有关的事实负有主要的举证责任[15]，证明经营架构调整的客观性、合理性（从而主张该调整构成“客观情况发生重大变化”）却并非易事。
在劳动争议（因经营架构调整引发的劳动合同纠纷）语境下，只有证明经营架构调整构成客观情况发生重大变化，用人单位关于解除劳动合同合法的主张才有可能（而非必然，因为尚需履行适当的协商程序）得到劳动人事争议仲裁委员会和法院支持。
如上所述，对因“客观情况发生重大变化”而解除员工劳动合同，用人单位负有全部或主要举证责任。但由于各种所有制类型和不同规模的用人单位之公司治理结构、合规水平存在较大差异，在证明经营架构调整相关情形时，证据的收集和组织方式亦有所不同。笔者认为，虽然《劳动合同法》相关条文（如第四十条）中的“用人单位”并无规模大小和所有制之别，但不同类型的企业，其举证角度和技巧显然有微妙区别，证明经营架构调整属于“客观情况发生重大变化”的标准和证据材料也会有所出入；上述因素通常会影响裁判者对经营架构调整是否构成“客观情况发生重大变化”的认定，从而决定案件的胜负。
根据笔者经验，从劳动争议举证角度，用人单位证明其经营架构调整以及由此导致“客观情况发生重大变化”的主要证据材料包括但不限于：
（一）经营架构调整的背景资料
用人单位尤其是跨国公司的经营架构调整，往往有深刻的经济乃至政治背景。用人单位可以向裁审部门主动提交相关资料，即使难以作为证据，亦可作为仲裁员或法官判案的参考。这些资料的种类不一而足，总体而言，只要有利于证明公司经营架构调整之客观性和合理性，均可提供。比如，监管部门或行业协会限制或禁止相关公司从事某些特定业务（如互联网金融、私募基金、个别环境污染项目），则这些受影响的公司调整经营架构就实属必要。
在为用人单位代理相关劳动争议案件过程中，笔者还遇到过法院要求用人单位提供近年财务报表、行业分析报告的情形。法官显然希望据此查明用人单位经营架构调整的客观性和合理性。因此，用人单位财务报表乃至行业分析报告（或其他类似文件）均有可能成为经营架构调整和“客观情况发生重大变化”的辅助证明材料。
（二）经营架构调整的决策文件和公告等
公司调整经营架构总是基于一定的决策。根据公司类型、内部治理机制的不同和公司章程的规定，公司决策文件可以包括股东（大）会决议、董事会决议、总经理办公会议纪要等等。小型公司未设董事会的，执行董事决定可代替董事会决议。若经本公司章程或股东（大）会、董事会授权，总经理决定也是合法的决策文件。
国有企业具有一定的行政色彩或称行政依附性，因此，国企调整经营架构，除本公司的上述决策文件之外，还可提交上级（集团）公司股东（大）会或董事会决议、上级主管部门或国有资产监督管理部门相关批复等。鲜有法院会否定大型国企和政府部门的红头文件，上述证据均具有较强的证明力。
跨国公司母公司或总部往往位于海外。若遇全球经济不景气，发生经营架构调整时，通常是海外总部以公告或全球CEO公开讲话等形式公布，有时在公司网站上同时刊登公告或讲话内容或向全体员工发送告知邮件。有影响的跨国公司还有可能接受或主动约请媒体采访，相关消息会以新闻报道等形式见诸报端、电视台或网络媒体等。对不便对外宣布的决议，公司还可能采取会议纪要等形式，内部共享该决议形成的过程和内容。上述程序及所产生的证据均是裁审过程中重要的证据渊源，具有相当程度的说服力和证明力。当然，来源于境外的证据往往需要进行公证、认证并交由法院指定机构翻译。
（三）经营架构调整的程序性文件
考虑到《劳动合同法》第四条（关于民主程序）的规定，用人单位可将与全体员工、员工代表、工会协商或由职工（代表）大会讨论经营架构调整的相关书面文件作为证据提交，但实务中履行上述程序的用人单位比较罕见，经营架构调整决策作出之前是否履行民主程序也并非裁审机关考量的重点；至于《劳动合同法》第四条本身用语和内在逻辑的紊乱，就不在本文讨论范围了。
决策之后就需要实施。此处所称经营架构调整的程序性文件主要包括公司部门调整和员工处置（安置）方案、就解除相关员工劳动合同征求工会意见的通知和工会的书面意见等。若用人单位本身没有成立工会，上级工会意见也可作为证据材料。比如某知名互联网集团裁撤下属公司法务岗位（不是下属公司不需要法务，而是集团强大的法务部门足以支撑和协助）就征求了集团工会意见并向劳动人事争议仲裁委员会提交了工会同意书。
至于劳动行政（人力资源和社会保障）部门的处置意见，在解除个别员工劳动合同的情况下是不需要的；如前所述，本文并不讨论经济性裁员。其实，即使是经济性裁员，某些地区的劳动行政（人力资源和社会保障）部门也并不热衷于接受用人单位的裁员报告和方案，而是婉转要求用人单位与员工协商解除劳动合同或按客观情况发生重大变化解除劳动合同，其中原因不难理解。
（四）有关因经营架构调整被作出解除劳动合同等处理的员工的证据材料
就劳动争议个案而言，公司将调整经营架构相关背景、实施方式和后果（岗位撤销或解除劳动合同）等告知劳动者一方以及与劳动者一方进行协商的相关证据，亦可提交裁审机关。除常见证据形式（通知书和电子邮件）外，微信、“钉钉”、QQ聊天记录、手机短信和谈话（电话）录音、谈话记录（最好由谈话对象签名）可作为辅助证据。必要时可进行证据保全公证。
四、经营架构调整背景下劳动关系处理技巧
笔者系执业律师，本文也旨在与同行交流、研讨，因此在文章末尾，我们想分享一下处理前述某跨国公司与A员工劳动合同纠纷案及其他类似案件过程中的心得体会。
如上所述，只要经营架构调整具备一定的客观性和合理性，将构成《劳动合同法》第四十条第三项所述法定情形，用人单位有权以“客观情况发生重大变化”为由（在协商变更劳动合同内容未果的情况下）单方解除相关员工的劳动合同，但实务中用人单位常通过协商解除劳动合同方式处理相关员工以避免劳动争议。
有时员工情绪比较抵触，甚至失去“经济人”的理性，在公司提供超额补偿的情况下仍然拒绝签订协商解除劳动合同协议书乃至作出过激行为（如举报公司、高级管理人员或其他员工，或者向全体员工和公司客户群发邮件散布对公司不利的信息）。本案中的A员工则采取连续请一年病假的方式对抗公司的决定，一味回避其职务撤销和岗位消失的现实；在其“病假”结束、要求返回公司上班的几天里，还发生过在公司相关人员未作出明确指令的情况下擅自离开公司的情形（事实上已构成旷工并严重违反公司规章制度）。
之后，笔者代表公司与其继续协商，指出其既然要求上班，就不应擅自离开公司，否则应承担相应后果。A员工遂在笔者与其再次协商未果的次日，终日于公司公共区域待命。正是当晚，公司通过电子邮件向其发出了解除劳动合同通知并于翌晨面交其本人。至于解除劳动合同的理由，笔者经再三斟酌，建议公司不予援引《劳动合同法》第三十九条第二项（以严重违反用人单位规章制度为由予以过失性辞退），而是坚持一年前的初衷，以公司经营架构调整导致客观情况发生重大变化（岗位消失）、就变更劳动合同内容协商不成为由解除其劳动合同，同时列明了经济补偿金等数额和计算依据。目前，公司的决定已获仲裁裁决支持。万一公司以A员工旷工一日为由予以过失性辞退，虽可逞一时之快，但仲裁结果恐怕不容乐观。
总之，劳动关系的核心是人与人的关系，用人单位也是通过管理人员尤其是人力资源（人事）部人员、法务部人员以及外部律师与其他员工进行沟通。处理劳动关系无疑应当以人为本，不忘初心，不能只见树木不见森林、只顾浪花却无视海洋，否则用人单位乃至律师本身可能陷入尴尬境地。是为本文结语。
（文|齐斌、吴法全、董传羽，北京天驰君泰律师事务所上海分所）
