关于尽快废止《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的建议
(2011-01-21 13:43:57)
上海市人民政府：
为了保障外来从业人员的合法权益，规范单位用工行为，维护劳动力市场秩序，市政府于2002年7月颁布了《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》），并于同年9月1日起施行。
《暂行办法》的施行，突破了本市用人单位只为城镇职工、办理上海市居住证的员工缴纳社会保险的原有做法，使得外来从业人员在工伤、疾病等情况下能够得到相应的救济和保障，在当时条件下发挥着积极的作用。
但是，随着劳动力流动和跨省市就业日益频繁，各省市之间已具备了养老、医疗等社会保险关系转接和结算的能力，本市的用人单位如仍然为外来从业人员中的农村居民缴纳综合保险，《暂行办法》中规定的外来从业人员所享受的工伤、医疗、老年补贴等待遇与国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等社会保险制度所规定的社保待遇相互冲突，在实践中会不利于保障外来从业人员的平等享受社会发展成果的权利，也与当初颁布该《暂行办法》的目的相悖，因此，完全有必要废止《暂行办法》，取消综合保险。
我认为，应当废止《暂行办法》，取消综合保险，理由如下：
一、《暂行办法》与全国人大常委会颁布的《社会保险法》相抵触，应当予以废止。
2010年10月28日，全国人大常委会颁布了《社会保险法》，该法对我国城乡居民社会保险实现全覆盖。其中，《社会保险法》第九十五条规定，进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。根据该规定，用人单位应当为进城务工农村居民和其他城镇职工一样缴纳相同的社会保险。《社会保险法》中并没有综合保险的险种，《暂行办法》规定为外来从业人员中的农村居民缴纳综合保险与《社会保险法》相抵触。
根据《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《社会保险法》是法律，《暂行办法》是地方政府规章，法律位阶不一样。《暂行办法》与《社会保险法》相抵触，根据《立法法》的规定，国务院或者上海市人大常委会可以撤销《暂行办法》。当然，《社会保险法》是2011年7月1日起施行，因此，上海市政府有必要在《社会保险法》实施前自行决定废止，而不是由国务院或者上海市人大常委会来撤销。
二、缴纳综合保险的员工工亡待遇，与国务院即将修改的《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇差距太大，“同命不同价”的问题突出，容易激化社会矛盾。
2010年7月23日，国务院下发《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（以下简称《通知》）（国发[2010]23号），规定自2011年1月1日起，对因生产安全事故造成的职工死亡，其一次性工亡补助金标准调整为按全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算，发放给工亡职工近亲属。同时，依法确保工亡职工一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金的发放。
2010年12月8日，国务院常务会议决定修改《工伤保险条例》，将一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。一次性伤残补助金按照伤残级别增加1至3个月职工本人工资。与《通知》规定一致。
2009年度，全国城镇居民年人均可支配收入为17175元。根据《通知》规定，自2011年1月1日起，全国一次性工亡补助金标准将统一为343500元（20×17175元）。缴纳上海市城镇保险的职工因工死亡，一次性工亡补助金标准将由178300元（50×3566元）增至343500元，增幅达92%，大大提高了工伤赔偿标准。增加的费用由工伤保险基金支付，在费用上有保障。
而如果2011年1月1日起，综合保险不取消的话，将进一步拉大赔偿数额的差距，也与国务院的《通知》规定相冲突。
因为，缴纳综合保险的职工因工死亡，根据《暂行办法》规定，其家属享受的工伤保险待遇是打包制的，即因工死亡补助金、丧葬费和供养亲属抚恤金三项共计按照上海市上年度职工平均工资的120个月的标准计算和一次性支付，共计补偿金额为427920元（120×3566元）。由于是打包制，根本无法体现出国务院提高一次性工亡补助金标准的精神和要求。另外，综合保险工伤赔偿费用是由商业保险公司来支付的，单方面要求商业保险公司提供赔付标准也不妥当。
另外，国务院调整一次性工亡补助金标准后，再加上丧葬补助金和供养亲属的抚恤金，因工死亡的职工家属一次性获得的补偿，平均水平在50万至60万元之间（新华社报道）。而上海缴纳综合保险的职工家属获得的补偿金额比全国的平均水平低了10万元左右，“同命不同价”的问题突出，容易激化社会矛盾。
《通知》是从2011年1月1日起施行，国务院正式修改后《工伤保险条例》也有望在《通知》施行前颁布。因此最好在《通知》施行前决定废止《暂行条例》，取消综合保险，转为城镇保险，有利于法律的统一和社会的和谐。
三、缴纳综合保险的员工，工伤待遇与城镇职工工伤保险待遇相比，赔偿金额差距大、工伤复发无保障。
《工伤保险条例》规定，对劳动能力等级鉴定为一至四级的工伤职工，保留劳动关系，推出工作岗位，享受18至24个月工资的一次性伤残补助金，按月领取本人月工资75%至90%的伤残津贴，直至退休。缴纳上海市城镇保险的工伤职工，享受的待遇与《工伤保险条例》规定一致，即在劳动关系上，是与用人单位的劳动关系一直存续。伤残津贴由工伤保险基金支付。
而缴纳综合保险的工伤职工，劳动能力等级鉴定为一至四级的，则根据受工伤的实际年龄，由商业保险公司支付一次性赔偿费，包括伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤复发医疗费等费用。从赔付金额项目包含情况来看，只要保险公司支付费用后，工伤员工与用人单位就不存在任何劳动关系了。
举例说明：两位男性工伤员工，一位上海职工，缴纳城镇保险；另一位外来从业人员，缴纳综合保险，两人年龄、薪酬、等级一样， 50岁，5000元/月，四级工伤。上海职工，一次性伤残补助金18个月工资，9万元（18月×5000元/月）元，伤残津贴45万元（5000元/月×75%×12月/年×10年），共计54万元。而外来从业人员，与月工资标准无关，就是一笔费用，17万4千元。
上面的举例中，上海职工还没有包括生活护理费。上海工伤职工经过工伤鉴定委员会确认需要生活护理的，工伤保险基金根据护理等级按照上年度上海市职工月平均工资30%至50%的标准向其支付生活护理费。而外来从业人员，即使是生活完全不能自理，也没有任何生活护理费。
更为重要的是，职工如果工伤复发，上海职工可根据《工伤保险条例》规定享受相应工伤复发医疗等待遇；而外来从业人员呢，没有任何的工伤复发医疗费用，工伤复发后无任何保障。因为，当商业保险公司向其支付了一次性的赔偿费用外，用人单位与其的劳动关系就终结了。
可见，缴纳综合保险的员工，工伤赔偿金额低、工伤复发无保障。“同伤不同赔”的问题也同样突出，建议取消综合保险，废止《暂行办法》。
四、缴纳综合保险的工伤员工与用人单位的劳动关系是否存续，规定不明确，无具体法律依据，劳动争议纠纷多。
《工伤保险条例》规定，劳动能力等级鉴定为一至四级的工伤职工，保留劳动关系，推出工作岗位；五级、六级工伤员工，用人单位不得解除员工劳动关系（工伤员工本人提出的除外）。
劳动能力等级鉴定为一至六级且缴纳综合保险的工伤员工，与用人单位的劳动关系是否存续？用人单位能否解除其劳动合同？《暂行规定》中并没有明确规定。按以下两种情况来分析
1、如果保留劳动关系，用人单位不得解除，势必存在发放伤残津贴的问题，但是商业保险公司发放的一次性工伤赔偿金中已经根据其年龄考虑了伤残津贴的份额，再次发放既不可能也不合理。
举例说明：两位男性工伤员工，一位上海职工，缴纳城镇保险；另一位外来从业人员，缴纳综合保险，两人年龄、薪酬、等级一样， 50岁，3000元/月，六级工伤。上海职工，一次性伤残补助金14个月工资，4万2千元（14月×3000元/月）元，另外每月发放伤残津贴。外来从业人员，就是一次伤残赔偿金，共计10万9千元，外来从业人员获得这笔赔偿金后，如果继续保留劳动关系，则用人单位还要向其支付伤残津贴，这显然不合理。因为，一次伤残赔偿中已经包含了伤残津贴。
2、如果说用人单位可以解除其劳动关系，那么具体的法律依据是什么呢？没有。只能从实践操作中的一次性伤残赔偿金所包含的内容中有伤残津贴来印证，但是并没有具体的规定表明，缴纳综合保险的员工获得工伤赔偿后，其劳动关系立即被解除或终止。毕竟劳动关系的存续与否，与工伤赔偿待遇是两个法律关系。这在《暂行规定》中并未明确。
因此，由于对缴纳综合保险的工伤员工与用人单位的劳动关系是否存续，规定不明确，无具体法律依据，所劳动争议纠纷较多，不利于和谐劳动关系，有必要在法律上进行统一，废止《暂行办法》，取消综合保险。
五、缴纳综合保险的外来从业人员，其养老关系不能转接，缴纳年限无法累计计算，这势必对外来从业人员在达到法定退休年龄时享受基本养老保险造成影响。
《暂行办法》规定，缴纳综合保险的外来从业人员，每缴满12个月享有一份一次性老年补贴。该老年补贴需等到其达到法定退休年龄时才可领取。即使缴满15年也不能享受基本养老保险待遇。
更为重要的是，综合保险费是由商业保险机构收取的，不存在社会保险关系转接的问题，也不存在累计缴费年限的问题。也就是说，在缴纳综合保险期间，其社会保险缴纳的年限和养老保险个人账户均为零，而享受基本养老保险的累计缴费年限是15年，这势必对外来从业人员在达到法定退休年龄时享受基本养老保险造成影响。
因此，从《社会保险法》的覆盖范围可以看出，社会保险对我国城乡居民是全覆盖的，如果上海继续为外来从业人员缴纳综合保险，与国家法律立法本意相悖，也难以体现城乡居民共享社会发展成果的目标。
修改后的《工伤保险条例》也即将公布，在一次性工亡补助金的补偿标准上将于《通知》保持一致，建议上海市政府在2011年1月1日到来之前废止《暂行条例》。尤其因为与法律相冲突而无效，不如自行废止该《暂行办法》。
同时为了让上海市各用人单位提前做好人力资源成本的预算和规划，也应尽早进行明确。即使是从2011年7月1日起取消的话，也建议尽管用明示的方式废止《暂行办法》，取消综合保险，体现就业保障平等。
李华平
2010年12月14日
