传闻规则的适用
《民事诉讼证据的若干规定》第五十七条
出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
【释解】
本条是有关出庭作证的证人所作证述的内容和方式的规定。本条所涉及的内容包括证人证言的基本特征和证人作证的有关排除规则。
一、证人证言的基本特征
所谓证人，是指了解案件情况并受法院传唤到庭作证的人。所谓证人证言，是指证人就其所了解的案件事实向法庭所作出的陈述。作为证人证言，一般由证人出庭采取用口头的方式进行陈述。
证人证言有以下主要特征：其一，证人提供证言，是因为他知道案件事实的全部或一部分，这是由案件事实本身所决定的，因此，作为证人，不能任意指定、更换、替代或者选择;其二，证人证言只能是证人自己对耳闻目睹的案件事实进行陈述，并且只能对过去已经发生过的事实进行陈述，而不能妄加分析、评论，或者任意推想、猜测；其三，证人证言毕竟是经过其主观的认识过程，是主观对客观的反映。由于受社会环境影响以及证人本人对客观事物的认识能力的局限，有可能使证言的内容有虚有实、有真有假。
三、意见证据规则。
证人证言，是指某人就自己亲自经历或体验的亊实而在法庭上所作的陈述，而专家意见则是根据某人所具有的特别知识经验，对某一事项加以鉴定、分析和判断之后向法庭陈述的结论性意见。在英美法上，证人有普通证人与专家证人之分，因此是依据意见规则作为区别证人证言与鉴定结论的标准。一般证人的职能是将其亲自经历或体验过的事实如实向法庭陈述，其中一般不得含有任何猜测、推理和评论过程，否则，将被适用意见规则而受到排除。
关于意见证据适用排除规则的理由，有学者认为，在采用证据裁判主义及自由心证主义的模式下，认定事实应基于证据，而证据的证明力，则由法官自由予以判断。因此不允许法官自行提供证据，也不允许证据本身具有判断的机能。而作为证人的证述，仅仅是用来提供客观的事实，至于其事实可否用来起到证明的作用，这属于意见或者推测范畴。此项意见或推测，应属于有认定事实职权的法官来承担，而并非属于提供证据的证人予以承担。因此，对于证人而言，除提供事实外，如允许其陈述意见或推测，则难免超越证人的机能，而不免僭越法官的职权。因此，意见证述不被认为具有证据能力，其法理上基于以下两个理由：其一，侵害法官的机能。基于事实而产生的推测与意见的判断作用，属于事实认定的范畴。此项认定的作用，应由法官担负。证人是依证言而提供可为法官认定资料的客观的事实，仅具有提供机能。而作为认定职能，这不属于证人证言机能的范畴。如允许证人提供意见作为供述的内容，这便超越了证人本来的机能，进而兼具法官的机能，这无异于允许证人代行法官的职权。其二，有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。意见并非为证人所体验，因此，证人的意见与推测在证据上并无用途，且具有对事实进行公正认定的消极影响。如允许证人提供意见，不仅使其证述的客观事实中混入与提供证据资料上毫无关系的内容，并且造成立证上的混乱，产生提供偏见或预测资料的危险，难免对于发现事实真相产生阻碍作用。因此，对意见证据适用排除规则是针对证人的机能而言，如证人对其所见所闻随意发表意见，则无助于证人出庭作证本旨的实现，反而偏离了如实客观陈述案件事实的轨道，因此，对证人在作证过程中所发表的意见自应予以排除。
根据美国联邦证据法第701条规定：“如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出证言仅限于以下情况合理建立在证人的感觉之上；和对淸楚理解该证人的证言或确定争议中的事实有益。”对此，有美国学者评论道，该条体现了现代证据法的观点，即认为当人们作证时不能很轻易地把事实与意见分开，虽然意见可以很明显地分为几个等级，依该法条的要求，法院将接受任何证人的意见或推论，只要它们基于该证人的体认，同时它们也有助于对证人证言的清晰了解与对争议中事实的认定。
我国在证据法上明确区别鉴定人与证人，同时将鉴定人既作为辅助法院查明案件事实的助手，又作为一种证据方法，大陆法的—个重要特征是重实体而轻程序，“轻程序”其中包括并不注重制定系统而严密的证据规则。在我国法学界，虽然至今尚未对有关“意见”与“事实”问题加以深入研讨，但从一些教科书上论述的鉴定结论与证人证言的区别上还是泾渭分明的。一般学者认为，鉴定是对有关鉴定的材料进行分析、判断，对鉴定的对象作出理性的反映；而证人证言的内容应限于证人就耳闻目睹所了解的案件情况，而不应包括对案件事实、情节的分析、判断和发表其他意见。
我国《民事诉讼法》第70条对证人的规定中认为，凡是知道案件情况并能够正确表达意志的人才能作证。从立法规定上来看，证人要就其了解的案件情况向法院进行陈述和表达，其表达的范围应限于“事实”范围而不应涉及“意见”。为此，有学者认为鉴定结论的证据价值在于对案件中的专门性问题进行分析判断后作出的符合事实和科学的结论，而不在于对所见的事实的客观描述；但证人证言等言词证据的证据价值则恰恰为所感知或亲历事实的描述，而对描述的事实发表看法则毫无证据价值。”
在此，我们认为有二点需要明确：
第一，事实上，鉴定人无法对所见案件事实进行客观的描述，否则，他就只能作为证人。在诉讼中，鉴定人与证人共同面临的是诸种待证事实，而这些待证事实往往与案件的争执点有密切的关联性。从证据方式上，鉴定人必须借助法庭向其提供的包括书证、物证、视听资料等在内的各种检材，借助各种设备、仪器，为了解案件要查阅案卷材料和询问有关当事人和证人，因此，鉴定人在证明案件事实上仅应涉及专门性问题，这种证明过程只能是间接性的，并且也只能是一种对待证事实的分析、判断并得出相应的结论，可见，这里并不存在鉴定人对所见案件事实进行描述和陈述的问题。
第二，证人对待证事实情况的陈述或描述是否一律拒绝“意见”，即推理或判断。对此，我们认为，证人在作证时对事实情况的陈述或描述，其中包涵有推定或判断的因素和过程，有时甚至是难以避免的。所谓人的语言（包括口头或书面）对事物的陈述不过从形式上是一系列概念上的逻辑排列。概念是语言的基本要素，是对同类事物共同的一般特性和本质属性的概括的反映，是思维的细胞，也是思维的最基本形式，概念与概念的相互关系是反映某种事实状态的客观前提。我国《民事诉讼法》第70条所要求的证人必须要“正确表达意志”的要求，也是从对客观事物进行能动性的感知和反映这一角度，来考虑证人是否具备正确地排列这些概念与概念之间的逻辑关系上的能力。这是因为客观事物特征及内容的概念之间排列顺序是否正确本身就需要推理和判断。“事实是人对呈现于感官之前的事物或其情况的一种判断，是关于事物(及其情况〉的一种经验知识亦即是关于客现事物的某种判断的内容，而不是客观事物本身。”可见，一味拒绝承认证人证言中应包含推理或判断过程的观点是站不住脚的。因此，在鉴定人与证人就待证事实予以证明过程中，是否要以“事实”还是“意见“作为主要界定应不属争执范围，其关键在于证人通常是有关事实情况的目击者或有关事实过程的经历者，从证人与事实情况这一直接性而言，自应以排除“传闻”为条件，大陆法中对证人证言中的“传闻”不予排除，而一并交由法官裁量，其危险性本身也恰好体现在大陆法系法官对证人证言的轻信程度上。与证人证言不同的是，鉴定结论中不排除“传闻”，这是因为，鉴定人本身与事实情况并不具有直接的关联性，“传闻”属于经验的来源之一，证据法并不禁止鉴定人之间相互讨论，交换意见，取长补短。根据《民事诉讼证据的若干规定》第57条第2款规定：“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”这种限制性的规定就是一种证据法上的排除规则或称反传闻规则。
