裁决书
松劳人仲（2015)办字第1XXX号
申请人 XX国际（上海）技术橡胶有限公司住上海市松江区XX路XXX号
法定代表人 Daniel GXXX XX国际（上海）技术橡胶有限公司总裁
委托代理人 邱国开 大沧海律师事务所上海分所律师
委托代理人 姜XX XX国际（上海）技术橡胶有限公司综合管理部经理
被申请人 李X 男 19XX年8月25日出生 汉族 住长沙市XX区XX栋XX房
委托代理人 徐XX 上海XX律师事务所律师
申请人XX国际（上海）技术橡胶有限公司与被申请人李X因竞业限制违约金纠纷发生争议，申请人于2015年3月31日向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本会依法受理。
申请人XX国际（上海）技术橡胶有限公司称：被申请人于2009年5月进入申请人处担任销售经理一职，双方签订过三次劳动合同，末次劳动合同期限自2013年5月25日至2008年5月24日，被申请人月工资约定为17000元，在职期间月平均工资为21200元，被申请人最后工作至2014年10月14日。依据劳动合同第二十六条第四项、第五项，第十九条及员工保密协议第3.4项规定，第5.2项规定，被申请人应履行劳动合同及保密协议中约定的竞业限制义务，现被申请人在申请人的竞争对手公司担任销售总监一职，被申请人就职期间，其以其配偶的名义开设了公司，该公司的经营范围与申请人公司相同，申请人的行为已经违反双方的劳动合同及保密协议的约定的竞业限制义务，被申请人应支付违约金。现申请人为维护自身利益而提出仲裁申请，请求：
1、要求被申请人履行劳动合同及保密协议约定的竟业限制义务；2、要求被申请人支付申请人违约金1100000元。
被申请人李X辩称：不同意履行劳动合同及保密协议约定的竞业限制义务及不同意支付违约金1100000元。申请人并无证据证明被申请人违反了竞业限制的规定，且被申请人与被申请人的妻子签订了夫妻财产协议书，被申请人与被申请人的妻子没有利益关系，申请人在其离职以后也没有支付其相应的竞业限制补偿金，且2015年4月17日发出了竞业限制解除书，双方竞业限制已经解除，所以不需要履行竞业限制。
本会经查：被申请人于2009年5月进入申请人处担任销售经理一职，双方签订过三份劳动合同，末次劳动合同期限为2013年5月25日至2018年5月24日，申请人约定被申请人基本工资17000元，被申请人月工资组成为：基本工资、销售奖金(不固定）、工龄工资，被申请人月工资以银行转账形式支付，每月10日发放上月工资。被申请人最后工作至2014年10月14日。
庭审中，申请人主张被申请人工资组成中的工龄工资2014年3月之前为每年20元，2014年4月开始为每年30元。被申请人对此不予认可。
申请人另主张因被申请人违反劳动合同第二十六条第4项，第5项，第十九条及员工保密协议第3.4项规定，第5.2项规定，要求被申请人履行劳动合同及保密协议约定的竞业限制业务，被申请人离职后即在案外人蒂XXX（广州）橡胶技术有限公司（以下简称蒂XXX公司）处担任大中华区汽车事业部销售总监，且蒂XXX公司是申请人公司的首要竞争对手，并在劳动合同第十九条规定中特别强调蒂XXX是首要的竟争对手，被申请人应按照以上规定履行劳动合同及保密协议约定的竞业限制义务。被申请人对此不予认可，辩解称确认劳动合同中确载有；申请人没有提供证据证明两家公司是竞争对手，且保密协议的约定是有失公平的，被申请人之前确在蒂XXX公司就职，但被申请人代理人无法确认申请人本人是否仍就职于蒂XXX公司，员工保密协议也没有约定员工的配偶需要遵守保密协议。
申请人还主张依据劳动合同第二十六条第4项，第5项，第十九条及员工保密协议第3.4项规定，第5.2项规定，因被申请人违反竞业限制规定及保密协议约定，要求被申请人支付违约金1100000元，按照劳动合同的第33条及保密协议的6.1项计算，2013年10月至2014年2月17000元每月，4个月，2014年3月至2014年10月19000元每月，8个月，一年工资220000元，5倍，共计1100000元。被申请人对此不予认可，辩解称对被申请人的计算方式没有异议，但是劳动合同及保密协议的金额约定是冲突的，不适用于保密协议的计算金额，2份计算的金额超出了被申请人的年收入水平，且被申请人离职后申请人没有向申请人发放竞业限制补偿金，故不应支付违约金，并提供解除竞业限制通知书予以证实。
申请人对此不认可，反驳称没有发放竞业限制补偿金，因被申请人违反了竞业限制义务，且被申请人配偶的公司也违反了竞业限制的规定，被申请人也同意离职后的前6个月不支付竞业限制补偿，但是在离职后4个月就去了首要竞争对手的公司蒂XXX公司任职，因为被申请人首先违反了约定，所以没有发放竞业限制补偿金。申请人对被申请人提供的证据也不予认可，首先，被申请人存有违约行为并且书面同意6个月内可不支付竞业限制补偿金。其次，被申请人也没有同意解除竞业限制的协议，系被申请人违背了诚实信用的原则要求。申请人并未违背法律规定的义务，被申请人主张这个期间的竞业限制补偿是另案提出竞业限制补偿的案件，竞业限制的条款根据上海市高级人民法院的规定当事人双方对竞业限制有一致意思表示的，没有明确约定是否支付经济补偿金和经济数额，立足于当事人双方有一致的意思表示，双方仍然具有约束力，对补偿金可以进一步协商，不一致的可以按照劳动报酬20%支付，被申请人提出条款不公平的，撤销权的时间是一年，劳动合同签订的时间超过一年，解除权已不存在，对于被申请人违反诚实信用原则，违背职业道德的行为，不应该得到支持，应该按照原有的约定继续履行竟业限制的义务。
申请人又主张与被申请人签订的劳动合同中第二十条第一项规定：销售奖金中包含绩效工资，绩效工资中包含了保密协议费，故已向被申请人支付了保密协议费，被申请人应履行义务。被申请人对此不予认可，辩解称销售奖金就是销售奖金，申请人没有支付过保密协议费，被申请人签订了劳动合同，但是没有放弃主张竞业限制补偿金的权利，申请人在劳动合同汇总添加对自己有利的条款是不合理的，是无效的，月薪只包含基本工资和津贴，其中没有包含保密协议费。
申请人再主张被申请人就职期间以其配偶的名义设立了一家名为麦XX贸易（上海）有限公司的案外人公司，法定代表人黄XX是控股股东，系被申请人的配偶，经营范围为：橡胶制品、汽车配件、化工原料及产品，五金交电及工具，申请人的经营范围中也有加工橡胶制品，硫化翻新橡胶，上述产品相关专用工具，配件，被申请人销售的产品也是和申请人类似的产品，且被申请人在职期间还要求申请人的下属销售麦XX贸易（上海）有限公司的产品；被申请人离职之后又进入了首要竟争对手蒂XXX公司中担任大中华区汽车事业部销售总监；劳动合同第19条特别规定不能去蒂XXX公司中任职。综上所述，被申请人违反了竞业限制规定。被申请人对此不予认可，辩解称黄XX是被申请人的配偶，但是签订了婚前财产协议，被申请人也没有在黄XX设立的公司提供劳动，申请人也没有提供证据证明被申请人配偶的公司和申请人的公司存在竞争关系；劳动合同约定的是员工本人，应当都是本人的行为，只是规定被申请人配偶不能在有业务往来的公司工作，并未规定不能设立公司，且被申请人在离职之后没有立即去蒂XXX公司工作，因为申请人没有支付竞业限制补偿金且合同约定不支付补偿金竞业限制协议无效，所以被申请人为了生存才去其他公司上班。申请人对此不予认可，反驳称被申请人直接要求公司的下属销售其配偶公司的竞争产品，明显损害了申请人的利益，并可推定被申请人配偶的收入就是夫妻之间的共同收入，被申请人在工作期间也销售了其配偶公司的竞争产品。
被申请人称其于2015年2月26日入职案外人蒂XXX公司，现在在考虑办理离职手续阶段。
以上事实，由人事任命书、劳动合同、员工保密协议、商业行为与道德标准、麦XX公司登记申请书、章程、营业执照、房屋祖赁协议、产权信息、出生医学证明、麦XX公司寄存商品照片、住所地照片、证人证言、麦XX公司销售清单、被申请人工资明细、无锡永诺公司及上海宏喜公司与被申请人的相关协议及销货单、蒂XXX公司的经营范围、员工紧急人员名单、解除竞业限制通知书、结婚证、•夫妻财产约定协议书及庭审笔录等证据证实。
本会认为：关于要求被申请人履行劳动合同及保密协议约定的竞业限制义务之请求，申请人与被申请人的劳动合同及保密协议系双方当事人的真实意思表示，相关竞业限制条款对双方当事人具有约束力，均应依照约定履行各自的义务。申请人未支付竞业限制补偿金并不当然导致双方协议无效，亦不免除劳动者依照相关义务，应当履行的竟业限制义务，故申请人主张被申请人履行劳动合同及保密协议约定的竞业限制义务之请求，本会予以支持。
关于支付违约金之请求，第一，依据申被双方签订的劳动合同其中第十八条约定“合同期内虽未受雇于其他营利性组织但为其提供服务并从中得到物质回报；第二十六条第4项规定”乙方参与对甲方的商业竟争，损害甲方利益；第五项规定“在本合同内，虽未受雇于其他营利性组织但为其提供服务并从中得到物质回报”、第十九条相关约定，及保密协议第三条第3.4项规定“未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业”。第二，在劳动合同法第十九条规定“在离职后2年内，未经甲方总经理书面同意，不得去甲方竞争对手处去任职，并特别强调蒂XXX公司是首要竞争对手，不得直接或间接代理任何与公司有竞争业务的个人、事务所、公司或者实体。申请人签名确认的保密协议第五条规定“不论因何种原因从甲方离开，离职后2年内不得向与甲方生产同类产品或经营同类业务的单位或与甲方有竞争关系的单位披露甲方的商业秘密或就职。综上，结合申请人提供的证据，被申请人在职期间存在违反双方签订的竞业限制协议的规定，离职后在申请人竞争对手处就职，在职期间其配偶经营与申请人同类的产品，被申请人与申请人签订劳动合同中约定了竞业限制条款。在此期间被申请人未提供证据证明向申请人口头或书面提出竞业限制补偿的请求，综合上述情况，根据意思自治及诚实信用原则，申被双方对竞业限制有一致的意思表示。竟业限制有效的同时应对双方仍有约束力，被申请人仍然需要依约履行双方的协议，被申请人的该行为系违反双方劳动合同约定及保密协议约定的行为，故依据劳动合同第二十六条第4项，第5项，第十九条及员工保密协议第3.4项规定，第5.2项规定，申请人未履行竞业限制约定义务已经构成违约，故申请人要求被申请人支付违约金之请求，本会予以支持。但依据双方劳动合同第三十三条及保密协议第六条6.1约定，被申请人向申请人支付违约金数额为被申请人离开申请人单位前一年基本工资的五倍，该项约定与劳动合同法司法解释四第六条的相关规定相悖，亦有失公平，故本会依据劳动合同法第二十四条“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他有人单位，或者良己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。另，依据劳动合同法司法解释四第六条之规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竟业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”故本会依据以上规定计算违约金。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，裁决如下：
一、被申请人李X应当自本裁决书生效之日起停止违反竞业限制的行为；
二、被申请人李X于本裁决书生效后七日内向申请人XX国际(上海）技术橡胶有限公司支付违约金人民币壹拾伍万贰仟柒佰零陆元玖角陆分（¥152706.96)。
如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决书即发生法律效力。
仲裁员 毛燕倩
二0—五年八月二十五日
