竞业限制代理意见
尊敬的仲裁员：
大沧海律师事务所上海分所接受申请人XX国际（上海）技术XX有限公司委托，指派邱国开律师担任其与被申请人李X竞业限制纠纷一案的劳动仲裁代理人，参加本案的诉讼。现依据事实与法律提出如下补充代理意见：
一、申请人认为被申请人的行为有违诚实信用的原则和职业道德及商业道德，并对XX公司的正常业务造成严重的威胁和负面影响，该种行为无论在哪家公司都是不能容忍的。
被申请人于2009年5月开始至2014年3月17日一直在被申请人处工作，工作岗位为销售经理，双方于2013年5月6签订一份固定期限劳动合同，合同约定期限从2013年5月25日至2018年5月24日。2014年10月10日XX上海总部组织了销售会议，当晚李X在和销售部门的部分员工吃饭时讲：“打工不赚钱，自己做赚钱”然后还讲了些关于XX公司产品的负面的评价。2014年10月11日上午，李X代领公司数名员工至上海XX公司（全称是上海XX汽配集团有限公司），首先介绍大家看了一下一个叫麦XX品牌的胶水和内胎补片，并提到要销售人员在市场上留意有没有想做新品牌补片的客户可以介绍一下。事后经查，该麦XX公司的全称是麦XX贸易（上海）有限公司，经营范围包括XX制品、汽车配件、化工原料及产品等进出口业务，并利用申请人渠道及人力资源等销售与申请人的同类产品。其由李X的配偶黄XX伙同其他销售部门的员工配偶所设立，其中黄XX的出资额为55万，出资比例为55%，其身份证号码为33030419810207978X,住所地为嘉定区嘉安公路3188号2幢3楼301室。李X正是将其所任职的XX公司销售部门的员工带至其配偶所设立的麦XX公司的住所地并要求相关下属员工利用其渠道销售该公司与XX公司相竞争的同类产品。
该上述行为因严重违反了其与申请人签订的《劳动合同》、《员工保密协议》及《商业行为与道德标准》相关规定，同时也给申请人利益造成巨大损害，XX国际（上海）技术XX有限公司遂于2014年10月14日对其予以辞退。
对于作为申请人销售经理的李X，在双方劳动关系存续期间，由其配偶控股成立麦XX贸易（上海）有限公司，该公司形式上是其配偶与其他申请人配偶合股设立，看似非被申请人李X参与的公司，但实际是其利用这种方式规避法律规定，一般人都能够意识其中奥妙，李X配偶的投资行为可以认定为李X的间接投资，基于其婚姻关系，其对麦XX贸易（上海）有限公司的投资收益亦有平等的处理权，在婚姻关系存续期间，被申请人妻子以夫妻共同财产投资且收益归夫妻共同所有的行为，应推定为被申请人参与了该公司的共同投资经营，故被申请人的行为是以合法形式来掩饰自己违反竞业禁止义务的非法目的，违反了其与申请人关于竞业限制的约定。
2015年2月26日，被申请人从在蒂XXX（广州）XX技术有限公司任职，被任命为汽车事业部大中华区销售总监，负责蒂XXX汽车事业部在中国大陆及香港，台湾地区的业务发展，该在任职后并擅自利用在申请人处任职期间所掌握的公司商业秘密从事与原任职公司相竞争的行为，擅自利用在XX国际（上海）技术XX有限公司任职期间所掌握的公司经营秘密从事与原任职公司相竞争的行为，并以该公司的名义拜访XX公司的经销商客户，给XX公司造成损失或即将造成损失，该种行为属于违约行为，甚至涉嫌犯罪。该种行为既违反了双方签订的劳动合同的第十八条、第十九条的相关约定，同时也违反了双方签订的保密协议第五条的相关约定。该行为也违反了《反不正当竞争法》第十条规定，甚至可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款的规定。
二、申请人一直注重其员工的竞业限制及保密义务，被申请人的行为严重违反了双方自愿签订的竞业限制条款。
第一、在劳动合同第十八条规定的合同期内虽未受雇于其他营利性组织但为其提供服务并从中获得物质回报；第二十六条第4项规定的乙方参与对甲方的商业竞争，损害甲方利益；第5项规定的“在本合同内，未经甲方书面同意虽未受雇于其他营利性组织但为其提供服务并从中获得物质回报”的行为。
保密协议第三条第3.4项规定，未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业。
第二、在劳动合同第十九条规定的，在离职后2年内，未经甲方总经理书面同意，不得去甲方竞争对手处去任职，并特别强调蒂XXX是首要的竞争对手。不得直接或间接代理任何与公司有竞争业务的个人、事务所、公司或者实体。
保密协议第五条规定的， 5．2 不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得向与甲方生产同类产品或经营同类业务的单位或与甲方有竞争关系的单位披露甲方的商业秘密或就职。
而且，不得向竞争对手披露及擅自使用其知悉的商业秘密，然而其不仅到竞争对手处任职，并且还代表对方拜访XX公司的客户，同时还以配偶的名义创办与XX公司相竞争的公司并推销竞争产品，这既是违约行为，也是有违职业道德和商业道德的行为。
第三、违反了商业行为与道德标准：
P3
I.利益冲突
A.外部兼职和活动
当个人关系、活动或利益以任何方式干涉到公司利益时，即出现“利益冲突”，公司员工和顾问应避免其个人利益可能会干涉到或已经干涉到公司利益的情况；当个人在履行职责时有机会获得正常报酬之外的个人收益时，就会出现利益冲突。当员工或顾问的个人利益与公司利益产生矛盾，效忠对象之间出现冲突时，也会发生利益冲突。效忠对象冲突可能使个人在应该优先考虑公司利益时优先考虑了个人利益。
P4
公司对全职员工的期待是员工的主要职业是为公司服务。外部兼职、其他收入来源或活动不得与员工履行公司的义务和职责产生冲突，也不得影响员工的客观性、独立性或忠诚度。
P7-8
E.个人经济利益
员工应避免可能影响公司决策或行为的任何外部经济利益。外部商业利益包括但不限于：个人或家庭成员在一家与公司有业务往来的企业拥有实质性的经济利益，该经济利益为员工净资产或收入的主要部分，或该企业与本公司的业务为该企业业务的主要部分。
1.向与本公司竞争的外部企业投资，如投资额为个人收入或净资产的主要部分，或外部企业净资产和收入的主要部分，或竞争领域为外部企业经营活动的主要部分。
2.员工必须优先考虑公司的合法利益，不得篡夺公司的商业机会或利用公司财产、信息或职务之便，谋取个人利益。此外，员工应避免在公司与第三方的交易中涉及自身的经济利益，这可能影响员工代表公司做出独立判断的能力。如果发生这种情况，员工应将自己的职位告知双方，并避免参与谈判或决策。
P24
截至今日，本人已收到《商业行为与道德标准》政策文件。本人理解本标准如何规范本人的行为，并且收到本标准的同时即视为公司已告知本人有义务遵守本标准，作为继续工作的条件。
三、对于被申请人以申请人劳动合同解除后长达半年未向其支付竞业限制经济补偿金而要求解除竞业限制的约定的要求，申请人认为，劳动法解释四，强调由于用人单位的原因超过三个月未支付经济补偿金的，劳动者有权解除该协议。然而结合本案情况，被申请人在职期间就存在违反竞业限制的行为，离职后其依旧以配偶名义经营与申请人相竞争的产品，并在离职4个月后就到申请人竞争对手处就职，且其自愿与公司在劳动合同中约定竞业限制条款，并同意在离职后半年内每月申请人无须支付竞业补偿金且在此期间内从来未向申请人口头或书面提出经济补偿的请求，综合上述情况，未能支付竞业限制经济补偿金的原因并不是用人单位所造成的，相反是被申请人自身造成的。故被申请人无权单方面解除双方签订的竞业限制约定。根据意思自治及诚实信用的原则，申被双方当就竞业限制有一致的意思表示，申请人认为竞业限制条款是有效的同时对双方仍有约束力，被申请人仍然需要依约履行双方的协议。对于被申请人要求支付竞业限制补偿金的要求，其属于被申请人的法定权利，在被申请人履行竞业限制的前提下，申请人愿意依法支付相关费用，因本案是要求被申请人履行竞业限制义务，申请人如对竞业限制补偿金数额有请求或者异议，完全可以就请求竞业限制补偿金另案提出处理。
综合以上情况，被申请人的行为实属背信弃义的违约行为，该行为不应该得到法律的保护，本案被申请人实属申请人的高级管理人员，其对公司承担着比普通员工更重的忠诚义务。而且其行为严重侵犯了申请人的合法权益，故为了保护申请人的合法权益被申请人的侵权行为应该得到法律的相应制裁，以实现公平正义。
以上代理意见，请仲裁庭充分考虑并予以采纳。
代理人：邱国开
2015年8月20日
