第一届中国劳动法峰会综述2013

第一届中国劳动法峰会综述

创作时间:2013-7-26

2013年4月18日至19日,第一届中国劳动法峰会在北京诺富特和平宾举行。本届峰会由北京市劳动和社会保障法学会与律商联讯集团联合举办,最高人民法院法官王林清、北京市海淀区人民法院劳动争议庭庭长李盛荣、北京市总工会党组法律事务办公室主任张恒顺、原全国人大常委会法制工作委员会行政法室副主任张世诚、北京市高级人民法院民一庭副庭长马军、北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会会长李长保、中华全国律师协会劳动法专业委员会主任王建平以及北京市人力资源和社会保障局居民保险处处长沈哲恒等到会并做了精彩的演讲和分享。联合主办方律商联讯大中华董事总经理张志雄到会并致欢迎辞。

本次峰会云集各级审理劳动争议案件的法官、政府官员、知名学者、律师以及企业人力资源及法务经理等各界专业人士百余人。峰会的举办恰逢新修改的《劳动合同法(修正案)》及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》颁布施行的关键时期。在为期两天的会议中,围绕《劳动合同法(修正案)》及《司法解释(四)》的适用及操作,与会权威通过主题演讲、案例分享、法条解读等多种形式,透析立法背景,解读法条适用,提示法律风险,分享企业应对策略。

两天的会议主要分为两个主题。4月18日会议日程以“《司法解释(四)》条款及热点问题解读”为主题,分别由王林清法官、李盛荣庭长以及张恒顺主任进行解读和探讨;4月19日会议日程以“《劳动合同法(修正案)》与劳动争议热点问题”为主题,分别由张世诚副主任、马军副庭长、李长保会长、王建平律师以及沈哲恒处长进行讲解和交流。

一、《司法解释(四)》条款及热点问题解读

本次峰会首先邀请《司法解释(四)》起草撰写小组专家成员王林清法官对《司法解释(四)》的各项条款进行逐条解读。他指出,近年来劳动争议案件已经成为全国法院受理的民事案件中数量增长多、敏感程度高、涉及范围广、结案压力大的纠纷类型。劳动争议也是自2001年以来,最高院针对调整和规范同一社会关系的案件,出台司法解释件数最多的领域。王法官从“终局裁决”、“司法确认”、“竞业限制”、“劳动合同的订立”、“劳动合同的变更”、“劳动合同的解除”、“劳动合同的终止”等七个方面,通过29个问题的解答对相关条款进行了详尽和细致的解读。

1、在终局裁决的认定上,王法官强调,应尊重劳动争议仲裁委员会的认定结论,即以仲裁裁决书的确定为准,即便仲裁委在认定终局裁决上有误的,基层法院也不应再予推翻。如仲裁裁决未写明是否属于终局裁决,当事人诉到法院的,则人民法院可以审查,基层法院和中级法院均可审查,但应仅限于一次性的审查,哪个法院的审查在先或裁定在先,就以哪个法院的结论为准。

2、关于对劳动争议的调解协议进行司法确认,仅局限于双方就给付义务达成的调解协议,如涉及身份关系等内容的,则不能进行司法确认。同时,在程序上,必须是双方当事人共同到基层法院申请确认。

3、竞业限制问题是《司法解释(四)》规范的重点,王法官本次也是着重分析和探讨了相关的规定和实务指引。(1)未约定经济补偿的竞业限制条款仍然有效,只要劳动者履行了竞业限制义务,那么用人单位就应当支付经济补偿;(2)竞业限制经济补偿的标准为劳动者离职前12个月的月平均工资的30%;(3)用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制协议的效力,因为劳动合同与竞业限制协议之间是相互独立的并列关系,而非递进关系。一个无效,不影响另一个协议的效力。(4)竞业限制期限约定超过2年的,超过部分约定无效,如果超过2年的期限部分劳动者已经履行完毕的,用人单位应当参照《劳动合同法》第28条给予相应的经济补偿。(5)因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者有权解除竞业限制协议。此种情形下,既包括单位连续三个月未支付经济补偿,也包括间断性未支付经济补偿,但累计满三个月未支付经济补偿的情况。(6)劳动合同履行期间内,用人单位可以随时提出单方解除竞业限制协议,且无须支付经济补偿。这是因为竞业限制的履行期限还未开始,并不会对劳动者的就业机会造成任何影响。(7)竞业限制履行期间内,用人单位可以提前单方解除竞业限制协议,但须额外支付三个月的经济补偿。这样的设计是考虑到给予劳动者另寻工作的合理时间和这期间一定的生活保障。(8)劳动者解除竞业限制协议后,仍有权利追索之前用人单位拖欠的竞业限制经济补偿。竞业限制协议的解除,不影响劳动者追索被拖欠的经济补偿的权利。(9)劳动者违反竞业限制约定的违约责任的承担方式是支付违约金,但同时也仍应受继续履行竞业限制义务的约束。如拒不履行,用人单位可继续要求支付违约金和赔偿全部损失,且该赔偿责任不能以违约金相抵。这是诚实信用原则在社会法中的具体体现。(10)发生竞业限制争议时,如当事人以《劳动合同法》为依据,则须先经过仲裁前置程序,如当事人以《反不正当竞争法》为依据,则可以侵权为由直接向法院起诉。

4、关于劳动合同的订立,(1)关于未签订书面劳动合同应支付的双倍工资的性质,1倍工资是劳动报酬,适用特殊时效;另1倍工资是法定赔偿金,应适用一般时效。(2)人民法院可以就用人单位未签劳动合同判决单位承担相应的法律责任,但不能直接判决用人单位与劳动者签订书面劳动合同。(3)人力资源部门经理未签订书面劳动合同是否也可以要求支付双倍工资,这个问题实务中有争议,对此王林清法官认为,人资经理既是高管,又是劳动者,单位有义务安排他人与之签订劳动合同。未签订合同属于单位的疏忽和过失,仍应支付双倍工资。

5、关于劳动合同的口头变更效力,《劳动合同法》第35条规定必须采用书面形式变更,但实务中这极大地阻碍了用人单位的生产经营自主权,因此,根据《司法解释(四)》,如口头变更后已实际履行超过了1个月,且变更不违法,则认定口头变更劳动合同有效。

6、关于用人单位单方解除劳动合同未通知工会的法律后果,王林清法官强调,程序法与实体法对劳动者的权益保护同样重要,因此,用人单位单方解除合同未通知工会将被认定为违法解除,劳动者可以要求单位支付赔偿金。

7、用人单位经营期限届满导致劳动合同终止的,应当向劳动者支付经济补偿。

二、有关竞业限制的案例讲解与法律风险提示

针对劳动争议案件中有关竞业限制的问题,本次峰会特别邀请了北京市海淀区人民法院劳动争议庭庭长李盛荣法官进行主题发言,李盛荣法官从基层法院劳动争议案件的审判工作实践中,总结归纳出了竞业限制案件中最值得大家关注的几大关键问题,并对新形势下企业面临的法律风险作出了重要提示。

李法官开场先介绍了目前北京劳动争议案件的收案情况和最新动态,2008年至2009年,劳动争议案件处于多发的高峰时期,2009年至2011年趋于平稳,2012年起劳动争议案件量明显回升,自2013年起案件数量骤增。从法院的审判实务中发现目前劳动争议案件过多的原因之一在于违法成本过低,且无诚信平台。为更多在审判领域发挥法院的校正功能,海淀区法院拟在中关村作为试点,建立诚信平台,公布不诚信或有违约行为的单位及个人,使其为社会及相关公众所知悉。

研讨竞业限制的相关问题时,李法官首先解释和明确了竞业限制的概念和法律要件,包括竞业限制的主体、目的、性质、范围、期限和义务,尤其强调了竞业限制的主体范围不宜过大,有些企业在规章制度中规定公司所有员工都在竞业限制范围内是很不合理的做法,应最好根据自身需求,适当规定竞业限制的主体范围。

其次,李法官从七个方面向与会人员介绍了竞业限制类劳动争议案件的法律风险点:

(1)双方约定竞业限制的区域、范围以及经济补偿合理性问题,①区域:如果企业将竞业限制的区域范围规定为劳动者需在全国乃至全世界范围内履行竞业限制义务,法院将直接认定无效。因此,对竞业限制区域的规定并不是越大越好。②范围:竞业限制中对劳动者从业范围的约束,直接以明细和举例的方式明确规定最为有效,例如“包括但不限于A、B、C、D”(即主要竞争对手和关联客户的名称)。③经济补偿:如果竞业限制协议仅约定违约金,未约定补偿金,或约定违约金数额为50万元同时约定补偿金数额为50元这样二者比例明显失衡的,劳动者认为显失公平,申请法院撤销竞业限制协议的,法院予以认可。

(2)竞业限制补偿可否于在职期间提前支付或约定提前支付,司法实践中,不是一刀切必然认定为无效。要参考劳动合同中约定的工资数额,来考察在职期间提前支付或约定提前支付竞业限制补偿是否减少了劳动者的实际收入。没有减少劳动者实际收入的,可以认定为有效,如减少了劳动者实际收入的,将认定为无效。

(3)没有约定经济补偿,合同是否无效,根据2011年海淀区法院的相关判例,没有约定给予经济补偿的,竞业限制协议认定为无效。目前根据《司法解释(四)》规定,尽管没有约定经济补偿,只要劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位支付经济补偿的,将被人民法院支持。

(4)用人单位未及时足额支付竞业限制补偿情形下的履行问题,《司法解释(四)》第8条规定,因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿的,劳动者可以请求解除竞业限制约定。需要对该条款细化解释的是,用人单位3个月内未支付经济补偿的,劳动者暂不能违反竞业限制约定,而只能追索经济补偿;用人单位已满3个月未支付经济补偿的,劳动者可以不再履行竞业限制义务,且可请求解除竞业限制约定。

(5)在竞业限制协议中用人单位如何行使解除权,用人单位的商业秘密已公开,或无保密需求,或无战略意义,但想解除竞业限制协议时,找不到劳动者的应如何操作?用人单位可以特快专递形式向劳动者发送竞业限制协议解除函,但需要特别注意的是单位应事先留存劳动者准确的联系地址,并明确约定劳动者变更联系地址的,应及时向单位变更确认新地址,如因劳动者私自变更未及时通知单位而导致单位寄送文件不能送达的,由劳动者自行承担不利责任。

(6)违反竞业限制义务的责任承担,竞业限制是一个时间段内的一个义务。劳动者已违反竞业限制并支付违约金的情况下,再违反竞业限制的时候,用人单位只能要求法院判决劳动者停止侵害行为,而不能再要求劳动者支付违约金。而事实上,要求“劳动者停止侵害行为”执行起来也很有难度,手段有限。这一方面在台湾地区的立法较为严苛但可执行性强,即对一再违反竞业限制的劳动者进行高额罚款,或由司法机关限制劳动者人身自由,以达到使劳动者停止侵害行为的目的。

(7)仅签订保密协议的劳动者离职后是否受到竞业限制的约束,此种情况下,劳动者仅承担保密义务,不承担竞业限制义务。保密协议涉及的是劳动者应当保守用人单位商业秘密的问题,而竞业限制协议主要涉及的是劳动者离职再就业的问题。

三、《司法解释(四)》涉及工会程序问题及工会在企业发展中的地位与作用

针对《司法解释(四)》涉及的工会程序问题,北京市总工会党组法律事务办公室主任张恒顺,从法官、仲裁员、工会干部、律师等各个角度探讨了对该条款设计的不同意见与观点,进而深入浅出地分析了工会在劳动关系的协调和争议处理中的作用和地位。

张主任首先针对《司法解释(四)》第12条工会程序问题提出了两个疑问,第一,对于建立工会的用人单位解雇职工需要通知工会,而未建立工会的单位却可以省却这一程序,那么这到底是鼓励组建工会还是起到相反作用呢?第二,第12条规定如果未通知工会,劳动者可以请求用人单位支付违法解除的赔偿金,那么,劳动者能否请求撤销解除决定,继续工作呢?

张主任紧接着介绍了实务界对于该规定,来自各方不同的声音:(1)某法官认为,从某一角度讲,《司法解释(四)》第12条加强了《劳动合同法》第43条关于单方解除须事先征求工会意见的效力;从另一角度讲,用人单位只要做到诉前补正程序瑕疵即可,却使这一条规定形同虚设,使征求工会意见更加变成走过场。(2)某劳动仲裁员认为,如果劳动者所犯错误的事实清楚,仅仅是因为单位没有经过征求工会意见这一程序,就认定用人单位违法解除劳动合同,对于用人单位来说过于严苛,不利于用人单位行使管理权。因此,如果用人单位在仲裁审理时因未事先通知工会而导致在仲裁阶段败诉的,事后对工会意见进行了补正然后起诉至法院,人民法院应当认定这种补正是有效的。(3)某工会干部认为,对起诉前用人单位补正程序后就可以不支付赔偿金的规定持保留意见,这样一来,用人单位程序违法行为不承担法律责任,法律的规定就失去了它应有的意义。所以《司法解释(四)》第12条的最后一句“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”这一规定不尽合理,应当去掉。(4)某律师认为,法律的目的不在于惩罚,而在于保护当事人的合法权益,平衡各方利益。因此,只要用人单位的解除理由合法有据,且通过合理方式补正了通知工会的程序,及时通知工会并听取工会意见的,可不再承担赔偿金的责任。总体来说,目前理论及实务界的主流声音,都对《司法解释(四)》第12条持肯定的态度,即应允许用人单位对“事先通知工会”这一程序进行补正。

之后,张主任着重和与会人员探讨了“企业协调劳动关系的主要机制”,包括:(1)国家确定的集体协商和集体合同制度(核心机制),法律依据是《劳动法》、《劳动合同法》、《北京市集体合同条例》和国家人社部《集体合同规定》。(2)体现“以人为本”的企业文化、职工团队建设和企业民主参与、民主监督、民主管理制度(保障机制),法律依据是《工会法》、《劳动合同法》、《北京市实施工会法办法》、国家六部委《企业民主管理办法》。(3)企业应当建立的劳动争议调解制度(防控机制),法律依据是《调解仲裁法》。(4)企业以劳动合同管理为主要形式的人力资源开发和人才队伍建设的制度(基础机制),法律依据是《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》。以上四项协调劳动关系的制度都是工会必须积极参与、履行职责、发挥作用的工作平台。

最后,张主任从基层实务的角度,阐述了“工会在企业发展中的地位与作用”,并介绍了一些企业在构建和谐劳动关系中成功的做法和经验:

(1)成立企业调解室。企业建立劳动争议调解委员会是为了起作用,设立接待职工的“调解室”是实体化的一种很好的作法。调解室有专人负责接待、咨询、并参与调解工作。

(2)建立企业行政与工会定期会商制度。企业工会是协助企业完善管理、加强职工团队建设和协调劳动关系的重要组织,只有定期沟通情况,才能形成合力。一般作法有“季度联席会议”、“定期会商制度”等。

(3)建立定期听取工会工作制度。一定规模的企业行政有“定期听取工会工作”制度,企业主要领导参加,专门听取工会开展工作情况汇报,听取对企业发展的建议、职工状况的反映等。

(4)建立企业领导与职工代表恳谈、对话制度。有的企业专门设立“职工与企业领导面对面”、“领导与职工恳谈日”等制度,通过与职工代表的直接见面、对话、交流,掌握大多数职工的思想情况,了解职工的想法、意见,使企业职工团队建设不断进步,逐步形成企业特有的文化品牌。

四、《劳动合同法(修正案)》条文及热点解读

原全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚,从《劳动合同法(修正案)》的修订背景切入,针对劳务派遣的立法背景、法条解读等问题进行了解释与分享。也从不同角度上,让与会者对劳务派遣的立法深意有了更多的了解。

张主任介绍,人大常委会曾针对《劳动合同法》进行过两次执法检查,尤其第二次检查中发现劳务派遣问题非常严重,很多央企劳务派遣所占比例畸高,用工形式存在严重问题,由此将《劳动合同法》的修订工作提上了议事日程。就此次修正案的条文而言,主要有以下几个方面值得关注:(1)提高准入门槛,注册资本由50万提至不少于200万。但是此条实际意义不大,主要意在显示法律的引导作用,即不支持劳务派遣公司大量存在。(2)增设行政许可,将经营劳务派遣业务的行政许可作为前置条件。如果未经许可经营劳务派遣业务,将给予严厉处罚。目前实务中对增设行政许可这一规定的争论比较大。(3)明确同工同酬,规范企业的用工形式,抑制同工不同酬的现象。但这个问题在实务操作中很难处理,道理上讲,干同样的活,做同样的工作,所得的收入应当大体相等,但实际操作起来很有难度。目前只是有纲领性的规定,未来应当将条文具体化,且考虑问题的出发点应在于对劳动者是否有利。(4)关于“三性”岗位,《劳动合同法(修正案)》严格限制劳务派遣“只能”在临时性、辅助性、可替代性“三性”岗位上实施,并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定。但实务中“辅助性”、“替代性”界定较为困难,应最好以“临时性”为主,较好操作。对于“临时性”,张主任认为,应把不超过6个月视为是一般情况,7或8个月也未尝不可,应有一定的弹性和空间,给企业一定的用工自主权。(5)加大违反法律规定的处罚力度,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,尽管劳务派遣公司承担连带责任,但其实主要承担责任的一方还是实际用工单位,这主要是从用工场所方面考虑的。

最后,张主任就在当前形势下企业应当如何调整用工来应对新法的适用做了进一步的介绍,例如,企业可以根据自身及员工实际情况,与一部分劳务派遣员工签订劳动合同,转化为正式用工;此外,一部分可以采取以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工形式。

五、劳动争议案件审判实践中具体执法标准及热点情况介绍

北京市高级人民法院民一庭副庭长马军,作为具有多年劳动争议审判实务经验的法官,结合处理过的若干典型案例,提炼汇总了20多个相关问题,向与会者分享了司法审判中的指导性意见和实务操作指引。

马军法官首先介绍了目前劳动争议案件的审判实践与热点情况,包括:(1)案件仍呈同比上升趋势,案件绝对数量较大。2011至2012年度,一年之中全市法院新收2万多件劳动争议案件,在争议案件总量的比例较大。(2)新类型案件多发,案件复杂程度增加。①群体性纠纷案件数量居高不下,多发在餐饮、建筑、农民工行业范畴;②涉及劳动者民主权利的案件增多,劳动者权利及程序意识增强;③社保领域纠纷不断增多;④涉及破产企业的劳动争议案件增多;⑤涉及公司高管等高端特殊人群的纠纷增多,存在股票期权及薪酬奖励等争议问题。(3)劳务派遣泛滥成为劳动争议频发的重要原因,主要表现为:①同工不同酬现象致使劳动者维权意识强烈;②用工不规范导致劳动关系混乱;③多方诉讼导致劳动争议矛盾重重;④群体性诉讼激增导致社会影响广泛。(4)劳动争议纠纷案件民事审判与行政执法交叉管理十分普遍,审判难度加大。

之后,马法官着重介绍和分享了劳动争议案件审判实践中的相关热点问题的具体执法标准,包括:

1、关于仲裁与诉讼程序,(1)当事人申请仲裁又撤回的,视为未仲裁,仍需先仲裁,再向法院起诉。(2)当事人申请仲裁后,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭,劳动仲裁委会按照撤回仲裁申请处理,当事人起诉到法院的,法院会认为未进行实体程序,视为未仲裁。(3)裁决作出后当事人未起诉,或裁决有多项内容,当事人仅就部分内容提起诉讼的,未起诉部分视为生效,生效后在诉讼阶段不再进行审理,除非出现重大的利益失衡情形。(4)仲裁中,证人出庭作证并接受质询,诉讼中除非有重大情况需要核实的,否则法院审判阶段证人不必再出庭,且仲裁阶段已作出的证词不能再改动。(5)当事人已经签收仲裁委作出的调解书的,事后反悔向法院起诉这种情况,法院将不予受理,已进入诉讼的将驳回。

2、关于劳动关系及责任主体的认定,(1)劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,发生劳动争议时,哪家单位为劳动者缴纳社保发放工资,就由哪家公司承担责任。(2)工亡职工的家属能够作为原告,起诉确认劳动关系。(3)在校学生到实习单位进行实习,不按劳动关系处理。但假借实习名义的,认为可按劳动关系处理。(4)村民委员会成员与村民委员会之间、破产清算组与其聘用人员、保险代理人与保险公司之间都不认定为劳动关系。(5)多家关联公司交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,多家关联公司都作为诉讼主体进入诉讼阶段以查明事实。

3、劳动合同订立,(1)双方当事人补签劳动合同后,劳动者主张“二倍工资”的,目前有争议。一种意见认为双方自愿补签,且程序完善的,实体上应予认可,不用支付二倍工资;但另一种意见认为上述情形下仍须支付二倍工资。(2)劳动者患病、医疗期、“三期”期间劳动合同期满未续订的,不适用《劳动合同法》第82条支付二倍工资的规定。(3)用人单位法定代表人未与单位签订书面劳动合同,并主张二倍工资的,法院不予支持;高级管理人员负有人事工作职责的,以未签合同为由主张二倍工资的,法院不予支持,但负有人事工作职责之外的高管人员有此主张的,法院予以支持;人事管理部门的劳动者以未签合同为由主张二倍工资的,举证责任分配给该劳动者,如其能证明没有相关合同管理职责,以及曾要求签订书面合同但单位拒绝签订的,法院才会予以支持。

4、劳动合同的履行、解除、终止,(1)劳动者未按规定提前30天辞职的,或虽然履行通知义务,但未履行交接工作的,如果给用人单位造成严重损失的(由单位举证),法院可以支持。(2)解除或终止劳动合同后,用人单位拒不出具解除或终止劳动合同关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,造成劳动者无法就业的,劳动者请求用人单位赔偿损失的,法院予以支持。(3)女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后,又以重大误解为由撤销解除协议或者要求继续履行原合同的,法院认为可以适用第36条,认为双方以协商一致解除劳动合同。

六、关于劳动合同的订立与二倍工资问题探讨

北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会会长李长保,专门针对劳动争议处理实务中的热点问题,即二倍工资问题进行了深入的阐述与探讨。

李长保会长首先介绍了实务中常见的二倍工资争议,表现为:(1)企业未及时签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的,职工要求支付二倍工资。(2)个别职工以种种理由不签合同,拖延一个月以上即可主张二倍工资,拖延一年以上即可主张签订无固定期限劳动合同。(3)个别高管人员不签订劳动合同,一旦解除或终止劳动合同时,主张支付巨额的二倍工资。(4)个别HR解除或终止劳动合同后,以未签劳动合同为由主张单位支付二倍工资。(5)企业未及时续签书面劳动合同,形成事实劳动关系的,职工要求支付二倍工资。

目前在二倍工资争议问题上出现极大的争论,主要是由于立法解释少、法律法规相互冲突、地方性立法与部门规章严重滞后等原因造成的,围绕相关的争论焦点,李会长逐一进行了分析和解释:(1)二倍工资中的第二倍,算不算工资?实务意见已经趋同,认为是一种赔偿,而非工资。(2)二倍工资的时效界定问题,①第二倍工资的时效最多12个月,超过12个月的视为劳动者自动放弃权利。②北京地区,认为11个月是连续违法过程,即11个月的二倍工资都应支持。(3)二倍工资的适用范围,①未签书面劳动合同满1个月的;②应订立无固定期限劳动合同未订的;③应续签劳动合同未及时续签的。(4)二倍工资的基数问题,目前无法律依据,二倍工资基数的口径不是经济补偿的口径,也不是平均工资的概念。李会长认为应按劳动合同约定的工资标准支付;仍然不清楚的,按当月应得工资剔除加班费等项目后,作为二倍工资的基数。(5)二倍工资支付责任问题,遇到劳动者不签劳动合同,双方又未终止劳动关系情形的,仲裁委认为单位仍有义务支付二倍工资。根据《劳动合同法实施条例》规定,劳动者不签劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,此种情形下国家赋予了单位终止劳动关系的权利,单位未书面通知劳动者终止劳动关系,则须承担二倍工资的支付责任。

最后,李会长从用人单位规范用工、避免法律风险的角度对企业的相关工作进行了充分的提示:(1)把握订立劳动合同的最佳时机,与劳动者应尽快签订劳动合同。(2)签订无固定期限劳动合同是企业的义务,只要职工未明确表示不签的,必须签订无固定期限劳动合同。(3)合同期限届满,企业应及时办理终止劳动合同的手续,避免陷入二倍工资争议的不利局面。(4)高级管理人员必须及时订立劳动合同。(5)相关HR人员的劳动合同管理中,管理人员的合同应由他人管理,且严格建立劳动合同管理台账,以充分证明单位已签订劳动合同。

七、劳动合同关系中的经济补偿、赔偿责任和违约金责任辨析

中华全国律师协会劳动法专业委员会主任王建平对经济补偿金与赔偿金、违约金的法律性质、构成要件、责任主体和责任计算几方面进行了细致的对比和区分,使得与会人员厘清了其相互关系,准确理解和应用其法律概念,提示企业的HR在与员工签订合同时避免出现混淆和误用的情形。

王主任首先介绍了经济补偿、赔偿金和违约金三者的基本定义和特征,即(1)经济补偿(合同内),即仅就劳动合同双方之间发生的;(2)赔偿责任(合同外),即其他因素介入到合同之中的,如侵权行为造成合同当事人的损害;(3)违约金责任(约定的),具有补偿性和惩罚性。他们之间的关联性和区别如下:
 

 

补偿金
 
 

赔偿金
 
 

违约金
 
 

标准
 
 

法定
 
 

法定
 
 

法定、约定
 
 

责任人
 
 

用人单位
 
 

用人单位、劳动者、管理部门
 
 

劳动者
 
 

要件
 
 

客观事实
 
 

过错
 
 

违约行为
 
 

行政干预
 
 

一般
 
 


 
 


 
 

操作性
 
 


 
 


 
 


 
 

王主任还着重介绍了经济补偿涉及的实操问题,包括:(1)概括分类,可分为解除(终止)劳动合同的经济补偿和履行竞业限制的经济补偿。(2)法律性质,对于履行竞业限制的经济补偿金问题,王主任认为,通过协商约定竞业限制经济补偿金的,约定比例低于劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%的(以下简称30%),发生应当支付经济补偿金的情形时,如果该数额高于最低工资又低于30%的,可从其约定,该约定受到法律保护。(3)功能,它是一种就业救济,也是对劳动者额外的补偿,同时还是企业的社会责任。

最后,王主任还特别强调了在处理劳动关系时应特别注意法律原则的正确理解和适用,比如:(1)社会保险是公法性、强制性规定,不能在劳动合同中约定由个人自行缴纳。(2)对于劳动者的权利给予限制的,该限制无效。(3)劳动法中的某些规定具有行政色彩,民法的原则不通用于劳动法,但劳动法立法中未阐明的可参考民法的规定。

八、劳动争议案件中涉及社会保险的典型案例解析

北京市人力资源和社会保障局居民保险处处长沈哲恒就我国社会保险的最新立法动态以及征缴对象和费率的变化,和与会人员进行了深入的交流和互动。

沈处长首先介绍了我国,尤其是北京目前的社保制度和政策动态,包括:(1)社保从制度覆盖走上人人覆盖,目前已实现社保覆盖全部职工。此外还有以下保险:①居民养老保险,是指具有北京市户口的人员可参保。最低缴费标准960元,最高7420元。②老年保障,凡具有本市户籍、年满60周岁,且不享受社会养老保障待遇的人员,每人每月可领取310元福利养老金。(2)目前社保逐渐走上统一,无论农民工还是城镇职工,无论外省人员还是本市户籍人员,都可在北京就地按月缴纳,并享受相关待遇。(3)可以进行有条件的社保转移接续,根据国办发[2009]66号文件规定,跨省流动就业的参保人员,女性未满40周岁,男性未满55周岁的,可以将原参保地的基本养老保险关系转移接续至新参保地。

互动环节与会者踊跃发问,沈处长专门就大家实务中关心的社保问题,一一给予了耐心解答:(1)事业单位的外籍人员没有办法参加社保,发生劳动争议时如何处理?——该人员不能参保有其特殊性,由社保中心出具证明。(2)社保关系转移接续时,外地社保账户与北京社保账户缴费年限重合的如何计算?——重合部分的个人账户部分可退回,但单位缴纳的部分充公。(3)如何补缴社会保险?——如果是个人原因造成此前没有缴纳的,不能补缴;如果是单位原因造成的,需要附上劳动合同和公司台账以及情况说明,经审批后方可补缴。(4)员工在月中15号入职,如何处理社保缴纳问题?——一般认为周期是1个月,也就是1个月的宽限期。此种情况单位可从下个月开始为员工缴纳。(5)企业的某员工已过退休年龄,但未办退休手续,在单位发生工伤的,如何认定?——属于在职延期退休的情况,仍是劳动者,可以认定为工伤。但企业应在员工退休前一个月提交说明是延期退休。(6)对于退休以后又返聘的员工,发生伤害的如何处理?——此种情况不是工伤,应当属于意外伤害。

结语

在这两天的峰会议程中,与会人员参与了高强度、高效率、高水准的劳动法实务领域的学习和分享,临别时仍感意犹未尽。在此之中,来自法官、仲裁员、企业HR、律师等各个战线上的同行们思想火花的碰撞折射出了新的视角、新的思路和新的建议,这些必将指引大家在未来的实务中更准确地解读法律,更规范地进行用工管理,更有效地开展工作,为推进劳动关系的和谐与全社会的公平正义贡献自己最大的力量。
 

法规类型

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