根据劳动合同法的规定，在正式合同期间，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。这种“不能胜任工作”的认定，需要满足三个条件：第一、劳动者被证明不能胜任工作；第二、经过培训和调整工作岗位；第三、仍然被证明不能胜任工作。
劳动合同法对企业绩效考核制定并无具体的规定，但是劳动合同法以及劳动争议处理机制，关于非过失性解除的特别规定，会对企业绩效考核的制定产生间接的影响。比如企业根据绩效考核制度辞退员工时候，应当证明“员工不能胜任工作”、“经过培训或者调整岗位”、“仍然不能胜任工作”，负有三项举证责任。企业对于有失职行为的员工解除合同时，需要证明该员工的行为构成严重失职并且损失重大等。
不能胜任工作和失职有着不同的法律内涵。失职是一种主观过失，表现为员工未履行工作职责；而不能胜任工作，是一种客观状态，表现为，员工能力、知识、技能等方面不能够满足工作需要，即使主观上没有过失，仍然被认为不能胜任工作。
对于企业所制定的业绩考核，是企业的内部管理行为，但是单方面的考核评估往往难以获得双方的认可，存在发生劳动争议的风险。企业的业绩考核或者说绩效考核，必须与法律标准相联系，企业的绩效考核评估过程，实际上也就是证明员工能否胜任工作的过程。对于绩效考核制度，作为企业的规章制度，同样需要其满足“合法性”、“民主性”、“公示性”，这几个法律要件。要求事先必须和员工进行充分的沟通，并有效的公示和告知。在司法实践中，对于绩效考核评估，另外还要求具有量化、细化、外化的特点，否则难以被司法部门采纳。对具体工作任务是否完成较易得到认定，客户的依据可以错误一种依据；而对员工工作的笼统评价或者上级对下级的定性评估很难为司法部门采纳，如认为员工”责任心不强、缺乏团队精神、沟通能力不足“等。
绩效考核应该将主观评价和客观数据相结合。首先，要对业绩目标细化拆分，如数量，质量，收益，合格率，成本消耗等；骑车呀尽量收集可以作为证据的辅助材料，如员工的业绩报表，客户的投诉函件，诉职报告等，所以报告应通过员工签字确认，针对员工拒绝签字的情况，企业一般可以将调查和定性环节进行拆分。
劳动合同法第40条规定，劳动者不能胜任工作，可以解除合同，但是需要提前30日通知，并支付经济补偿金。如何认定不能胜任，原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）解释：“不能胜任工作，是指不能按照要求完成劳动合同约定任务或者同工种同岗位人员的工作量。但是用人单位不得故意提供劳动定额标准，使得劳动者无法完成。
对于被认定为不能胜任工作的员工，此时企业可以调整其工作岗位，对于员工拒绝的行为，应该在劳动合同或者劳动纪律中作为严重违纪行为加以规定，对于培训的记录，必须具有书面的证明，这样企业可以合法的解除劳动合同。
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