劳动合同其它条款的设计

劳动合同其它条款的设计

 

送达不能

 

用人单拉如果发生劳动争议法律文书送达不能,就要承担举证不能的法律责任,徒增用人单位的用工成本。^

规章制度内容违法

 

规章制度内容违法,则劳动者可主张单方解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。更为重要的是,规章制度内容违法就是无效的规章制度,至少其中的违法内容是无效的,这将不利于用人单位的用工管理。

 

【条款性质】约定条款。

 

【范例设计】

1、乙方如发生结婚等可提前知晓的重大事项、应在该事项即定发生之日起5个工作日前书面告知甲方;乙方如发生育、直系亲属或配偶死亡等重大事项的,乙方应在该事项发生之日起2个工作日内书面告知甲方。乙方应当在本合同终止或解除后的五个工作日内将其档案的送达地址通知甲方,否则造成乙方档案无法转移或转移遗失等情况的由乙方自行负责。

2、甲乙双方在本合同列示的地址均为各自的送达地址;任何一方的送达地址发生变化的,均应当在送达地址发生变化之日起2个工作日内书面通知对方。甲乙双方在向对方列示的任一送达地址送达有关文书时,如果发生收件人拒绝签收或其它无法送达情形的,则从发件人寄出文书之日起视为已经送达对方。

本合同未尽事宜,如果甲方的规章制度未规定的,则按国家有关法律法规政策执行;其它均按照甲方依法制定的规章制度执行。

4甲方依法制定的规章制度为本合同附件。本劳动合同依法订立,具有法律效力,甲乙双方必须严格履行。本合同一式四份,由甲方执三份,乙方执一份。

 

【设计解读】

 

劳动合同条款除了必备条款就是约定条款。约定条款中又分劳动法律有规定的约定条款和劳动法律没有规定的约定条款。劳动法律有规定的条款,如试用期、培训、竞业限制、规章制度、违约责任、赔偿责任等等。基于劳动合同不是越详细越好而是实用就好的设计理念,我们并不主张设计豪华型劳动合同,我们甚至反对将一个劳动合同设计成几百条,这种劳动合同对实践工作并没有使用价值,当然有关业者可以通过设计这种超豪华的劳动合同对劳动合同法律引发的问题进行必要的研究是具有价值的,所以,我们依据《劳动合同法》及相关配套劳动法律,有选择地在我们设计的《劳动合同(示范本)》中列示了约定条款。其中本章所要介绍的是《劳动合同法》没有明确规定的可约定条款,但在劳动关系处理的实践中具有非常重要的作用。

1.告知条款

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实告知。这是劳动者诚实信用原则的重要体现。在劳动合同履行过程中,劳动者在劳动合同签订时已经告知或用人单位已经通过其它途径获悉的有关劳动者与劳动合同直接相关的基本信息还是会发生变化。所以,劳动者还是有义务将这些基本信息,尤其是劳动者与劳动合同直接相关的情况应当主动告知用人单位。劳动者的这些基本情况对用人单位进行有效、科学地管理用工也是至关重要的内容。如果基于前述原因,用人单位也没有必要一定得把劳动者履行主动信息告知义务纳人劳动合同;我们之所以要求建立有关婚姻状况,生育状况和亲属死亡状况及时报告用人单位的目的有效控制劳动者的请假、休假。当然,还有一层的是通过这一条款的约定,建立起劳动者主动报告的制度。

同时,《劳动合同法》要求用人单位在劳动合同终止或解除之日起十五天内为劳动者办理档案社和会保险关系转移手续。在实践中,有关劳动者的社会保险关系,作为原用人单位而言,其仅需要完成有关社会保险的手续即可;劳动者在同一统筹地区重新就业的,有关社会保险手续无须转移:如果劳动者不在原用人单位同统筹地区就业的,尤其是跨地区就业的,很多地区都要求劳动者参保满一定年限后方能将原先的社会保险转人。故用人单位目前无须担心社会保险手续转移的法律责任。相反,用人单位许多时候因为劳动者告知的档案送达地址不明而发生劳动者的档案无法转移。从成本角度而言,用人单位无法将劳动者的档案转移,用人单位还是需要承担相应档案托管费的垫付责任,假设劳动者从此对档案不予理睬,那么用人单位的成本就无从主张。所以,为保证劳动者的档案能够被及时转移,在《劳动合同》中有必要对档案送达地址提供时间作出明确约定。

 

送达条款

从2006年10月1日起,随着《最高人民法院关于中理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的正式生效实施,用人单位就应当对送达条款特别重视。因为,从2006年10月1日起人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为“劳动争议发生之日”:“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。

所以,用人单位想防范劳动争议法律风险的首要证据就是如何证明自己与劳动者之间的劳动争议发生之日。只有证明了劳动争议发生之日,用人单位才好充分利用劳动争议的诉讼时效。在2008年5月I日以前,如果说用人单位发现劳动争议发生之日的证据不是十分稳固,而由于劳动争议诉讼时效为60天,用人单位还有一线希望进行补证的;那么,从2008年5月1日起,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议诉讼时效从劳动争议发生之日起六十天改为从劳动争议发生之日起一年,而且劳动争议诉讼时效适用时效的中断,从而使得用人单位面对劳动争议发生之日的证据锁定显得尤为重要。

在实践中,许多用人单位实际上已经将劳动关系解除(终止)通知书送达给劳动者本人,只不过这种送达没有要求劳动者签署回执,或者是请其它劳动者代领代签了有关送迖的回执,从而不具有法律效力;也有用人单位因劳动者拒绝签收相应的通知书或者是劳动者的地址不清而导致用人单位无法完成法律上的送达,甚至发生劳动者明知是用人单位寄送的劳动关系解除(终止)通知书而拒绝签收邮件或是要求以下落不明等方式退回邮件。所以,在《劳动合同》中非常有必要设置有关送达的条款。送达条款其实质还应当包括劳动者基本情况条款中的“住址和通信地址”,这样才是完整的送达条款。

在实践中,有用人单位在《劳动合同》中约定紧急情况下的联络人,要求劳动者在劳动合同至少提供两位紧急情况下的联络人,并授权紧急情况联络人代收相应的法律文件。这种约定方式当然也是为解决送达难的一种方式,这种方式当然也有一定可行性。但是,如果劳动者的紧急情况联络人不愿意签署或者他的送达地址不明,最后的结果一样无法完成相应的送达。

在实践中用人单位还需要注意邮件的寄送方式。用人单位在寄送有关证据性的法律文件时,应当选择中国邮政公司,通过其邮政特快专递的方式进行邮寄送达。在实施邮寄送达的过程中,需要注意两个细节:一是正确签署邮政特快专递封面内容,填写清楚寄件人、收件人的名称和姓名,填写清楚收件人的地址并与《劳动合同》约定或劳动者以书面形式修改的送达地址一致,填写清楚文件名称,如“关于解除(终止〉某某劳动关系的通知”。二是,在邮件寄出后的一定时间内应当査询邮局邮件是否已经成功送达,并从邮局获得邮件签收回单,妥善保存。

 

规章制度接口条款

 

劳动合同不可能解决整个劳动合同履行过程中的全部问题,在劳动用工管理过程中,许多实际问题都是通过用人单位的规章制度予以解决;即使是规章制度也不可能解决全部的问题,也就说规章制度中没有规定的情况发生时,就只能通过有关法律法规及政策进行问题的解决。所以,劳动合同中有必要将其与规章制度的接口完成对接;当然这一条款的设置也是方便用人单位通过劳动合同文本审査备案的有效措施。虽然法律上没有要求用人单位将其设计的劳动合同文本提交劳动保障行政主管部门备案,也没有规定劳动合同监证,甚至劳动和社会保障部在《劳动合同法》即将生效实施前废止了劳动合同监证的依据,但是实践有许多地区或行业因为应届毕业生的落户或行业资质证的年检、升级都需要提交经劳动保障行政主管部门监证过的劳动合同;而劳动保障行政主管部门干脆要求用人单位签订政府的示范文本,如果用人单位一定要使用自己设计的劳动合同文本则应当事先提交其审查备案。虽然这是典型的非法行政,但是在许多地方用人单位也只能委曲求全。

 

合同组成及合同文本数条款

 

合同的组成

 

我们之所以把规章制度列为劳动合同的组成部分,其目的就是通过比较完整全面的规章制度来弥补劳动合同的不足。同时,在劳动合同后修订或颁布实施的规章制度与劳动合同文本中的表述发生不一致时,就不会让劳动者获得适用劳动合同或适用规章制度的选择从而有利于用人单位维护自身的权益。

但是能够成为劳动合同组成部分的规章制度必须是合法的有效的规章制度,否则不仅不能成为劳动合同的有效条款,还会因此给劳动者据此提出解除劳动合同的机会。

 

我们认为合法有效的规章制度必须符合以下要求:

 

第一,制定规章制度的主体必须是适格的用人单位;如果是用人单位的某一个部门,比如人力资源部发布的制度就不能称为规章制度。

 

第二,制定的规章制度内容必须符合法律法规的规定。我们需要注意的是,由于我国劳动法律体系的特殊性,用人单位制定的规章制度不仅要符合国家性的法律,法规和政策,还要符合当地的地方法规、地方政策。同时,我们需要特别注意,如果用人单位的规章制度不符合法律法规的规定,损害劳动者利益的,劳动者可据此解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿金。

 

第三,规章制度必须经过民主的程序制定。也就是说,用人单位的规章制度应当是经职工代表大会或者是全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。我们需要注意,这里的职工代表大会是如何组成的,除全民所有制和集体所有制企业外目前并无相应的法律规定;这里的协商既可与工会进行也可与职工代表进行,但是我们建议与工会协商比与职工代表协商更有利于用人单位的成本。

 

第四,规章制度制定后应当向全体劳动者公示。用人单位对规章制度的公示方式很多,如网络公示、公告栏公示、人手一本签领式公示、培训式公示;不论何种方式,只要最后能够证明用人单位的规章制度已经让每一位劳动者知晓即可。

 

第五,规章制度应当年检。所谓年检是指用人单位自己对规章制度应当进行每年定期检查,以便规章制度能够继续适应用人单位的实际情况和新生效的劳动法律、法规和政策。当然,劳动者如果认为规章制度内容在实施过程出现不妥,需要修改的,劳动者可向用人单位提出,通过协商方式予以修改。如果规章制度确实获得修改的,规章制度的修改如同规章制度的制定一样,也必须同时具备前述五个条件,否则这种修改如同这种制定一样是没有法律效力的。

 

合同的附则

 

劳动合同一式至少要四份,即劳动者留存一份,用人单位日常管理一份,用人单位存档一份,劳动合同终止或解除时劳动者的档案中留存一份。其中,劳动者的档案需要依法转移,用人单位的档案中要留存劳动者的劳动合同,直至用人单位与劳动者劳动合同解除或终止之后的两年后。劳动者留存劳动合同文本的,应当进行签收;否则面临劳动保障监察部门的处罚。

 

送达不能

 

用人单位如果在事关劳动争议的有关法律文书送达不能的,就会发生证明不能的举证不能的法律责任,尤其是劳动争议发生之日的举证不能会造成用人单位的全面败诉,从而徒增用人单位的用工成本。

 

规章制度内容违法

 

规章制度内容违法,则劳动者可主张单方解决劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。更为重要的是,规章制度内容违法就是无效的规章制度,至少有关违法内容是无效的,这将不利于用人单位的用工管理。如果用人单位一定要将明显违法的内容向劳动者公示的,那么用人单位应当选择将该等内容进入劳动合同而不是规章制度;因为违法内容进入劳动合同顶多是劳动合同的这个条款无效,不会给用人单位造成任何的损失。

 

【设计依据】

 

《中华人民共和国劳动法》

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》

《中华人民共丨和国劳动争议调解仲裁法》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)》

《中华人民共和国民事诉讼法》

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