固定期限条款的设计

固定期限条款的设计

【条款性质】必备条款。

【范例设计】

本合同为有固定期限的劳动合同。合同期从―年―月―日至~年―月―日止。   I

【设计解读】

劳动合同的期限是合同约定的劳动关系的期限,也就是劳动合同起始至终止之间的时间。劳动合同期限具有如下特征:首先,劳动合同期限是一份劳动合同的必备条款;其次,该期限必须是经过双方当事人协商一致的意思表示;第三,劳动合同期限与双方当事人的权利义务密切相关,在劳动合同期限内,双方当事人必须按法律及劳动合同的内容履行义务、行使权利。根据《劳动合同法》的规定,劳动合同期限分为固定期限、无固定期限,和以完成一定的工作任务为期限三种。任何权利义务的履行都会因为法律事由而终结;劳动合同到期,则劳动合同可正常终止。为建立比较稳定的劳动关系,《劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的签订范围,从而实践中劳动合同从一年期等短期劳动合同为主向无固定期限劳动合同和较长期限固定期限劳动合同转变。所以,合理选择劳动合同期限,是保护用人单位利益不容忽视的问题。

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定劳动合同终止时间的劳动合同。用人单位和劳动者双方协商一致,可以订立固定期限劳动合同,这种劳动合同期限是最常见的一种。根据我们的经验判断,在《劳动合同法》实施前,约八成用人单位与劳动者签订的劳动合同都是固定期限劳动合同。通常用人单位由于对新进人员的不了解,有六成左右的用人单位与新进劳动者签订期限为一年的固定期限劳动合同。《劳动合同法》实施后,我们认为固定期限劳动合同仍然是用人单位与新进劳动者签订劳动合同的首选,但是,用人单位不会再与劳动者订立期限为一年的短期劳动合同。因为,《劳动合同法》规定,连续两次订立固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,续订劳动合同的,用人单位与劳动者就必须签订无固定期限劳动合同。

 

用人单位与新进劳动者在固定期限劳动合同中应当约定多长期限才是最佳?

我们认为,对于新进劳动者而言,用人单位在选择固定期限劳动合同时,必须考虑劳动合同期限、试用期、及无固定期限劳动合同条件等三者之间的关系。由于连续两次订立固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,续订劳动合同的,用人单位与劳动者就必须签订无固定期限劳动合同。所以,用人单位就不可轻易让无固定期限劳动合同的条件达成,即用人单位不轻易与劳动者订立无固定期限劳动合同。况且,劳动合同期限在三个月以上不超过一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限在一年以上不超过三年的,试用期不得超过二个月;如果劳动合同期限超过三年以上的,试用期不得超过六个月。由于用工成本随着《劳动合同法》实施后将凸显;而一个劳动者的才能、质量又不能期望于短期内详细了解。一般用人单位完全了解一个劳动者需要三年的时间。为此,我们认为,用人单位对新进员工约定的劳动合同期限越长越好;至少不能低于三年。这样,用人单位对新进劳动者拥有了六个月的试用期,可有助于用人单位更成本、更合理地对新进劳动者考察。当然,从固定期限劳动合同到无固定期限劳动合同是一次成本相当大的抉择;如果新进员工的劳动合同期限直接约定为十年,那么该劳动合同到期后,就构成了“劳动者在该用人单位连续工作满十年”这一无固定期限劳动合同成就的另一条件。所以,用人单位与新进劳动者的固定期限劳动合同之期限的最佳期限的控制原则是以最低三年,最长不超过九年为最佳,劳动合同期在此范围内实现期限越长越好,只要用人单位能够与劳动者协商一致就没有问题。当然,在确定合同期限时,还需要依据劳动者的具体情况具体确定,为此用人单位应省综合考虑劳动者的年龄、专业技术、性别、身体健康状况及其它因素。

用人单位在设置劳动合同期限时还需考虑一个因素,也就是如果与劳动者签订一个较长期限的固定劳动合同,那么就要在劳动合同或规章制度中细化设计对员工的工作岗位及工作地点的变更条款,以免劳动合同强化,不利于用人单位一定的用工自主权。

 

用人单位与非新进劳动者签订劳动合同,即劳动合同续签,应该如何设计合同期限?

劳动者通过已经履行完毕的劳动合同获得用人单位基本认同的,则涉及劳动合同的续签。如果用人单位与劳动者续签劳动合间时选择或者依法需要签订的是无固定期限劳动合同的,则用人单位与劳动者签订劳动合同即可。如果用人单位在与劳动者续签劳动合同时继续选择固定期限劳动合同的,则主要考虑“劳动者连续工作满十年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”条件的成就与选择,其目的是使得无固定期限劳动合同成就的条件延后。如果用人单位与劳动者已经履行完毕的前一劳动合同是在2008年1月1日以前签订的,则用人单位在续签时主要需要考虑“劳动者连续工作满十年”问题。在这种情况下,用人单位与劳动者续签劳动合同的合同期限加上前面已经履行完毕的所有连续劳动关系存续期间不高于十年即可;如果这样的劳动合同期限确实很长,则用人单位可结合“连续两次订立固定期限劳动合同”条件,按照新进员工劳动合同期限选择方式确定一个较为合适的劳动合同期限即可。如果用人单位与劳动者已经履行完毕的前一劳动合同是在2008年1月1日之后签订(包括用人单位与劳动者已经履行完毕的前一劳动合同是在2008年1月1曰之后续签的)的,则用人单位需要同时考虑“劳动者连续工作满十年”和“连续订立固定期限’’。但在这种情况下,由于用人单位只剩下与劳动者再订立一次固定期限劳动合同的机会,故用人单位仅需要用尽"连续工作满十年”之条件即可。用人单位在计算劳动关系持续期限时,应当特别注意在与劳动者签订首个劳动合同之前的事实劳动关系需要一并计入。

在实践中,为保护在矿山井下及其它有害身体健康的工种、岗位工作的工人的身体健康,避免或减少职业病的发生,对从事矿山井下以及在其它有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期最长不超过8年。

 

用人单位还需要注意劳动合同期限与见习期和学徒期的关系。所谓见习期是指

大中专、技校毕业生新派遣(分配)到用人单位仍应按照原规定执行为期一年的见习期制度。见习期近年来有逐渐淡出舞台的趋势,但部分地区却在完善这种制度,目的是为应届大中专毕业生提供一个尽快实现就业的良好平台,对此政府采取了相应的扶持政策,设立专门的大中专毕业生见习基地。所谓学徒期是指对进入某些工作岗位的新招工人进行熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期、学徒期、试用期及劳动合同期的关系是试用期包含在劳动合同期中,也包含在见习期或学徒期中;见习期或学徒期包含在劳动合同期中。

 

用人单位在设计固定期限劳动合同时,除了考虑其是否成就无固定期限劳动合同条件外,还需要特别注意单独使用试用协议的成本。

所谓单独使用试用协议是指用人单位对新进劳动者不签订劳动合同而仅是签订一个试用期协议,约定双方的试用内容。这样的试用期协议其实质就是一个劳动合同,而且依据《劳动合同法》的规定该劳动合同就是一个固定期限劳动合同,具体的劳动合同期限为试用期。由于试用期的约定期限都比较短,所以用人单位要特别注意这种独立的试用期协议所带来的负面影响,即签一次试用期协议相当于签一次固定期限合同,用人单位如果采取单独签订试用期协议的方式对新进劳动者进行筛选,根据《劳动合同法》的规定,这种试用期视为劳动合同期,则连续二次固定期限劳动合同很快就会被成就,从而使法定的无固定期限劳动合同条件提前出现。同时,这种独立试用方式不但没有试用功能,甚至会使用人单位在处理之后的一系列劳动关系过程中发生依据上的偏差从而导致用人单位违法解除劳动合同。所以,用人单位不能与劳动者签订独立的试用期协议。

【设计依据】

1.《中华人民共和国劳动合同法》

1.《中华人民共和国劳动法》

3^《劳动部关于实行劳动合同制度若千问题的通知》

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