劳动合同的签订细节

我们必须怀着敬畏之心面对细节,因为细节既是魔鬼又是天使。在签订劳动合同过程中需要特别注意以下问题。

 

1.避免随意用工

 

由于事实劳动关系的认定非常容易,而事实劳动关系的法律责任又非常之大。在《劳动合同法》框架下,如果用人单位存在事实劳动关系,事实劳动关系的巨大法律风险,有可能会对用人单位造成非常大的损失。所以,用人单位首先就要杜绝因理解分歧而产生事实劳动关系,特别是要让所有的实际用工部门清楚事实劳动关系给用人单位可能带来的危害而通过制度禁止各部门的随意用工,对用工管理进行必要的统一管理、规范管理。

 

2.避免因疏忽、过失而不签订劳动合同

 

在实践中常常因为工作的疏忽、过失或者是推托而造成的不签订劳动合同。有些用人单位的用工主管部门已经及时催促办理劳动合同签订手续,而具体用工部门拖延办理;也有些用人单位因为劳动合同的到期时间不一致,情况众多,未能及时签订劳动合同。

 

我们建议用人单位对劳动合同采取计算机系统管理,通过约定劳动合同自动续期、确立用工管理责任、用工管理信息沟通等措施来避免出现不签订劳动合同的情形。

 

3.避免出现劳动合同无效

 

用人单位或者劳动者具有《劳动合同法》第二十六条情形的,双方签订的劳动合同就可能无效,只不过劳动合同的无效需要劳动争议仲裁委员会或者法院进了确认。劳动合同的无效包括全部无效和部分条款无效两种情形,但不论是哪一种无效情形,只要是用人单位原因造成劳动合同无效的,用人单位就不仅需要向劳动者支付劳动报酬,因此给劳动者造成损失的还要承担赔偿责任,同时还要面临劳动保障行政主管部门的行政处罚。

 

用人单位如何防范劳动合同无效的风险?

 

用人单位应当做好以下工作,以避免劳动合同无效:

 

充分了解劳动合同,避免出现对劳动合同认知的误区。并不是劳动者签字确认的条款就具有法律效力。凡是免除用人单位责任,排除劳动者权利的条款都是无效的,不论是否已经与劳动者达成一致。比如“出现伤亡概不负责““甶于甲方已经向乙方支付了高额劳动报酬,故甲方不再为乙方办理社会保险”等条款都是无效条款。

 

劳动合同的内容应当符合法律的规定。凡是违反法律法规禁止性规定的,无论是否经由劳动合同双方达成一致,这样的约定都是无效的。比”在本合间存续期间乙方不得与甲方员工结婚”。

 

遵循"合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用原则”签订劳动合同。合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用原则"是订立劳动合同基本原则,劳动合同的双方当事人都必须遵守这一基本原则,凡是违反这一原则的劳动合同都是无效的。

 

如何判断劳动合同的某个条款是否有效?

 

当某一劳动合同条款是否有效难以判断时,我们认为只要对劳动管理是有利的,第一原则是保留在劳动合同中。因为,依据法律法规对某一条款的有效性无法作出判断时,劳动者对这一条款的理解不可能超越用人单位,而且有时画在墙上的纸老虎也具有老虎的功能。我们甚至认为,如果用人单位拥有足够的风险识别能力的,在劳动合同中完全可以设置即使无效也不会导致用人单位需要承担巨额损失赔偿的“墙上纸老虎”条款。但是,这种有效性难以判断的内容千万不能进入用人单位的规章制度;因为,如果用人单位的规章制度内容违法,损害劳动者权益的,劳动者可依该规章制度主张单方解除劳动合同,并由用人单位支付经济补偿金。

 

4.避免出现临时工概念

 

从2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后,“临时工”这一概念将正式退出历史舞台。但是,还有许多用人单位错误地认为在使用临时工时不需要与劳动者签订劳动合同。凡是与用人单位建立劳动关系的劳动者均为用人单位的正式工。用人单位对临时性用工,比如季节性、临时性用工,仅是劳动合同的期限不同,两者之间的权利义务是一致的。

 

5.避免使用独立的试用期协议

 

有部分用人单位在招聘新进劳动者时,为了防止招聘出现失误,与试用期劳动者仅签订独立的试用期协议,双方约定待试用合格后再签订正式的劳动合同。但由于试用期包含在劳动合同期中,如果仅约定试用期的,这种约定视为劳动合同期。如果是这样,则用人单位的试用无效,劳动者反而在很短的时间内就与用人单位履行完一个固定期限劳动合同,其后果可想而知。

 

6.避免签订劳动合同时扣押劳动者证件

 

用人单位在签订劳动合同时不得扣押劳动者的各类证件,用人单位违反《劳动合同法》规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。我们需要注意的是用人单位不得扣押劳动者的任何证件,但是劳动者愿意交用人单位保管使用的证件就不属于扣押范畴。而且在实践中许多行业在日常工作中需要使用劳动者的证件,比如监理行业,根据其作业规范,就必须由其所在单位在其履行监理职责时将注册监理工程师的资格证交存于建设主管部门。所以,我们必须注意劳动者自愿提供证件使用的证据的保存。当然,用人单位在相关证件使用完毕后应当及时归还劳动者。

 

7.避免签订劳动合同时要求劳动者提供担保或缴纳保证金、押金用人单位首先要明确的是在劳动关系处理过程中要求劳动者提供的担保并不具备《担保法》所规定的担保功能。其次《劳动合同法》规定“用人单位违反本法规定,以担保或者其它名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。

 

8.避免将经济关系变成劳动关系

 

在《劳动合同法》实施之后,通过经济关系模式完成作业的成本比通过劳动关系模式完成的成本要低,尤其是违约后的违法成本要低很多。在实践工作中,许多用人单位内部存在许多法律关系,比如劳务承包、承揽、业务承包等,这些都属于经济法律关系,即这种法律关系是通过《合同法》及配套法律法规进行调整的;如果将这种法律关系转化为劳动关系,则必须接受《劳动合同法》及配套法律法规的调整。

 

用人单位必须杜绝将标准的经济关系转化成为劳动关系,比如某单位的某项业务被某人承揽,那么该单位应当与承揽人依据《合同法》签订承揽合同,但是该单位却与承揽人签订了劳动合同。这样,同样一项业务需要该单位承担的人工成本会发生巨大变化。

 

在.《劳动合冏法》框架下,用人单位必须学会将人力资源外包,使得标准的劳动关系转化成为经济关系。所谓人力资源外包是指让第三方服务商或者服务出售商连续提供人力资源活动管理服务,这种管理过去通常是由企业内部有关部门进行的。服务商签订合约管理某项特定人力资源活动,提供预定的服务并收取既定的服务费用。简单地讲,人力资源外包就是用人单位只做其专业的工作,而将那些服务型或者辅助型或相对独立型的工作全部发包给那些具有资格的组织或者个人。也即把用人单位的生产供应链扩大,将那些服务或辅助性工作的提供者成为用人单位的供应者或者服务者,从而避免因为使用劳动者而需要承担的劳动合同法律责任。比如法务外包,即撤销用人单位的法务部而将用人单位需要处理的法律事务发包给专业的律师事务所;再比如资源外包、研发外包、人事外包、生产外包、销售外包、物流外包、电子商务外包、客户关系外包、后勤服务外包和劳务派遣等。在这些人力资源外包中,除劳务派遣外,其它外包形式都是由用人单位与有资格承担外包服务的第三方签订承包合同或服务提供合同,都属于平等的经济法律关系。即使是劳务派遣,用人单位也不需要依照《劳动合同法》的规定承担全部的用工责任,而只需要承担绩效工资、加班工资和福利,除此之外的用人责任均由劳务派遣单位承担。我们需要注意的是,用人单位在选择人力资源外包时,如果与个人签订承包合同的,该承包人的招用劳动者而给劳动者造成损害的,用人单位需要与其承担连带赔偿责任。当然,如果该个人承包人有赔偿能力,则用人单位可以实现追偿,那么这种个人承包也就没有法律风险。

 

我们认为,用人单位合法避免《劳动合同法》之法律责任的最好办法是尽可能地将劳动关系变成经济关系;相反用人单位最大的法律风险莫过于将经济关系变成了劳动关系。为了防止将经济关系变成劳动关系,我们建议:一是要将所有的外包事务全部发包给有资质的组织,哪怕是个体工商户;二是要对长期承担外包事务的组织实施定期审查,以防止承包商丧失继续承包的资格。

 

9.外国人就业需要办理就业登记手续

 

用人单位聘用外国人从事的岗位应当是具有特殊需要,国内暂缺适当人员,且不违反国家有关规定的岗位。用人单位招用外国人的,必须为外国人办妥外国人就业登记手续。根据《外国人在中国就业管理规定》规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。当然以下外国人依法可以免办就业证在华工作证:持有《外国专家证》的外国人;没持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作证》,从事海上石油作业、不需要登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;经文化部批准持《临时营业演出许可证》,进行营业性文艺演出的外国人。我们需要提示的是,依据《外国人在中国就业管理规定》规定,外国人在中国申请就业需要具备以下条件:年满十八周岁,身体健康,具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;无犯罪记录;有确定的聘用单位;持有有效护照或能够替代护照的其它国际旅行证件。

 

10.注意形成并妥善保管好记录

 

在劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等各个环节都会使用和产生记录,而这些记录往往是以劳动合同、规章制度为依据,并在实际履行过程中形成的重要的劳动合同履行凭据,也即证据。

 

劳动合同的签订仅是劳动关系的开始,劳动合同仅能够为劳动关系的持续、发展、变更、终止或解除提供基础性依据,而真正体现劳动关系状态的不是劳动合同,而是依据规章制度记录劳动者或用人单位履行劳动合同的证据。在用人单位与劳动者发生劳动争议时,任何一方都是凭借劳动合同履行过程中形成的记录进行协商、仲裁或诉论,并从中获得根本性的结果。有没有记录依据,能不能形成记录,记录是不是具有法律效力及记录能不能妥善保管等等。这些细节才是用人单位设计劳动合同和规章制度的最终体现。从某种意义上讲,记录决定成败。

 

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