竞业禁止的适用

竞业禁止的适用

 

在企业人力资源运用实务中,一些基于老总的高度信任从而攀握了企业大量信息的技术人员和管理人员,势必成为其他企业争相“挖掘”的人才,伴随而来的企业员工辞职或解聘而产生的商业秘密外泄情况常常发生。针对中小企业普遍存在区域性行业集中化特征,为能在同行业竞争中占据相对优势,避免本企业人才或掌握较多商业秘密的员工外流给本企业带来的冲击,企业应积极采取有效的防范措施,比较有效的措施之一就是与员工约定竞业禁止条款。但是,竞业禁止条款并不是劳动合同法规定的劳动合同必备条款,而是考虑企业的商业保密性要求,由用人单位与劳动者事先选择约定的,并且必须符合一定条件才能确保该条款的效力。

 

—、竞业禁止的概念

 

竞业禁止又叫竞业限制,是指承担保密义务的劳动者,在任职期间或离职后在特定的时期和地区内,不得从事同类竞争性经营活动或从业于其他同行业企业中。我们国家竞业禁止分为两种:

 

一是法定的竞业禁止:法律明确规定的竞业禁止义务,例如《公司法》中明确规定公司企业的董事长、副董事长、董事、经理等,在任职期间不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争企业或竞争性业务;

 

二是约定的竞业禁止:企业通过与劳动者协议约定的形式确定的法律义务,即用人单位与劳动者自行约定在解除或者终止劳动合同后,企业在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。除了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》中法定的竞业限制如:公司企业的董事长、副董事长、董事、经理等,在任职期间不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争企业或竞争性业务外,本文主要讲的是企业与劳动者自行约定的竞业限制,往往也是实践中较多出现纠纷的一类。

 

【法条链接】

 

《劳动合同法》

 

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

 

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

 

第二十四竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

 

二.竞业禁止协议的签订

 

1.竞业禁止的有效人员范围

 

从《劳动合同法》第24条规定来看,竞业禁止的有效人员范围是有限制的,即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。并不适合将竞业禁止义务普遍施加于一般的员工。但凡是掌握企业商业秘密的劳动者,用人单位均可以与之签订竞业禁止协议。但不得随意扩大范围,如负责清洁、门卫工作的普通员工、负责普通文件一般文字处理的文员,或者其他不可能接触到高级技术和管理资料的那部分人群,就不适用该条款,即使订立了竞业禁止协议,也会因劳动者提出异议而被确认为无效。

 

2.竞业禁止有偿性

 

根据《劳动合同法》的第23条第2款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。可见,用人单位需要支付给劳动者经济补偿,并非是无偿的。当企业仅仅与劳动者约定了竞业禁止的条款,并未支付给劳动者相应的经济补偿金时,该约定可能会被确认无效,也可能会被法院确认有约束力而要求企业继续按标准补足应支付的经济补偿,在这点上各地法院在操作中有一定差异。

 

例如:根据《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知(二)》规定,竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式未作约定的,劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人发生争议的,可按劳动争议处理程序解决。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法>若干问题的意见》规定,劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力,补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。可见,上海法院并不直接将未约定经济补偿的条款确认为无效。但浙江省高级人民法院在2009年4月16日发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第40条规定:“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的,属于《劳动合同法》第26条第(二)项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形,该竞业限制条款无效。”因此,如只约定竞业禁止义务而未约定支付补偿金的,在浙江则有可能直接被确认为无效约定。

 

3.支付经济补偿的时间

 

按照《劳动合同法》第23条第2款规定的“…并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”来理解,企业须在与劳动者解除或终止劳动合同后即劳动者离职后支付经济补偿才有效,在离职之前支付的补偿,不符合法定时间要求。并且,劳动者在职期间企业发放的包含在工资内的任何形式的奖励均不能计人竞业禁止经济补偿的范围。

 

4.签订竞业禁止条款的时间不限

 

有人问企业支付补偿的时间在劳动合同解除或终止后,那么是否竞业禁止协议也必须在解除或终止情形出现时才签,其实不然,企业可以在劳动者刚进人企业时,与其签订劳动合同时在劳动合同中约定,也可以在解除或终止劳动合同情形出现时另行签订,但往往因为劳动者离职后主动权就不在企业,所以建议企业在订立劳动合同时就签订或者在出现劳动者掌握大量商业秘密的情况时签订该条款。

 

5.竞业禁止有效期限

 

是不是企业一旦与劳动者签订了竞业禁止协议,该期限就永久有效?事实不然,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位从业,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,一般不得超过2年,超出部分的约定是无效的。

 

6.竞业禁止支付经济补偿的标准

 

《劳动合同法》对于竞业禁止经济补偿的标准没有明确规定具体金额,由各地根据当地经济发展水平的不同情况来确定.有的地方政府规定不得少于原岗位报酬的1/3,也有的地方政府规定不得少于原岗位报酬的2/3。例如:《江苏省劳动合同条例》第17条规定:“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬的1/2;而《浙江省技术秘密保护法》第13条规定:“竞业限制补偿的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的,年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的2/3计算。”浙江省高级人民法院在2009年4月16日发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第40条规定:用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的,属于《劳动合同法》第26条第(二)项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形,该竞业限制条款无效所以,对该条文的理解应该是不得低于“当地最低生活标准'此外,上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第13条对当事人对竞业限制条款约定不清的处理也作了规定,补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。笔者认为,各地企业在与员工协商竞业禁止补偿金额时,应及时关注当地的限制性支付标准,另外也应该考虑员工所接触公司商业秘密的重要性、员工在职时的收人情况、离职之后可能的收人来源,以及两者之间的差额等各种因素综合确定。

 

【案例链接】

 

陈某系一家广告策划公司的市场营销部主管,具有较好的社交能力,手头拥有大量客户信息资料,公司与其签订了竞业禁止协议,约定离职后5年内不得从事广告类行业的工作,也不得自己经营广告业。另外,公司每月在高额工资外还发放高管津贴给陈某。后来,陈某合同期限届满后,离开公司并在隔壁一憧写字楼的B座与其同乡一起自行创办了一家小规模的广告礼仪公司。之后,陈某被原广告公司控告,广告公司向陈某索赔违约金。陈某向劳动争议仲栽委员会答辩称:公司虽然与其签订过竞业禁止协议,位并未支付过其经济补偿金,并且在离职后5年后不得从事同行业的约定已超过2年期限,显属不合理。庭审中,广告公司虽提供了每月发放津贴的相关凭证,但不能证明陈某离职后公司向其支付过经济补偿金,最后劳动争议仲裁委员会以公司未在解除劳动合同或终止劳动合同之后支付经济补偿金为由认定竞北禁止协议无效,并裁决驳回了该广告公司的诉请。

 

【案例评析】

 

显然,本案中由于广告公司未支付经济补偿金,而被裁决竞业禁止约定无效了。如果该案中广告策划公司严格按协议约定条款履行,在陈某离开广告公司时开始按月向其支付合理的经济补偿金,则将会因为陈某违反了竞业禁止的约定而须向企业承担违约金。

如果,从竞业禁止的另一个角度看——我们的企业要是恰好作为跳槽员工的接收单位会有怎样的法律风险?在我们招聘员工时会出现可能侵害其他公司商业秘密和竞业禁止相关权利的问题,所以必须审査清楚该劳动者有否与其之前就业单位签订过类似的保密协议和竞业禁止协议,建议在有关人员调人本单位时,主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务,以免承担连带赔偿责任。

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