2007年9月24日，某服饰（上海）有限公司（以下简称“服饰公司”）与周某签订劳动合同。该合同约定：服饰公司聘用周某在IT运维岗位从事网络系统管理工作，担任高级系统管理员职务；合同期限为无固定期限，合同期自2007年9月24日起；试用期为3个月，试用期包括在合同期内；周某的税前基本工资为每月人民币（以下币种均为人民币）9000元；周某在试用期间内被证明不符合录用条件的，服饰公司可以随时解除劳动合同。同时，双方又签订《知识产权转让、竞业竞争限制及保密协议》,该协议注明服饰公司的it业务指拥有和经营S服装品牌，并通过直接销售模式和互联网向消费者推销产品和服务。2007年11月8服饰公司通知周某双方之间的劳动合同从2007年11月8日起解除，并于同日开具了合同解除日期为2007年11月8日的退工证明。服饰公司支付周某工资至该日，周某于当日离开服饰公司。2007年12月28日，周某申请劳动争议仲裁，要求撤销服饰公司作出的退工决定，恢复劳动关系，服饰公司以每月9000元的标准支付周某2007年11月9日起至仲裁期间的工资损失。上海市劳动争议仲裁委员会于2008年7月8日裁决撤销服饰公司于2007年11月8日作出的解除劳动合同的决定，双方当事人恢复劳动关系；服饰公司于裁决书生效之日起5日内支付周某2007年11月9日至2008年7月8日期间的工资损失共计72000元。服饰公司不服裁决，遂诉至法院，要求判令服饰公司与周某之间的劳动关系解除；服饰公司不支付周某2007年11月9日至2008年7月8日期间的工资损失计72000元。
一审法院另查明，周某曾向服饰公司递交一份简历。该简历内容为：求职意向：技术经理、技术支持；个人评价：8年IT工作经验，擅长网络建设，计算机管理，熟悉安全领域、网管领域等；工作经历：1995年9月至1997年6月在上海某空调公司担任技术研发工程师，1997年6月至1999年12月在上海某某有限公司担任系统工程师，1999年12月至2000年4月在上海某信息产业有限公司担任工程主管，2000年5月至2006年7月在上海某技术有限公司担任网络工程师/技术经理，2006年7月起担任另一上海某技术有限公司技术经理；教育情况：上海某大学热能与动力工程专业；所获证书：CCNP思科认证网络专业人员、CCNA思科认证网络工程师、信息产业部信息系统集成项目经理、Cabletron(Enterasys)认证高级工程师、Nortel认证网络工程师。该简历另注明了周某所受软件培训情况。
一审上海市青浦区人民法院认为：周某在服饰公司工作期间负责公司的网络系统管理，服饰公司网络在周某工作期间出现故障，周某并未提供证据证明网络故障非其原因所致，故周某作为网管人员对于公司的网络故障应负有一定的责任。服饰公司系在试用期解除了与周某的劳动合同。试用期是用人单位和劳动者为了相互了解而协商约定的考察期限，在这段时间内，用人单位考察劳动者的劳动能力，以决定是否留用劳动者。用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同并不以劳动者存在重大过错为前提，劳动者对于试用期内被解除劳动合同的风险也应该可以预见。现周某在工作中确实存在差错，虽然服饰公司提供的证据无法证明周某存在严重差错、严重不胜任工作的情况，但根据双方所签订的保密协议，服饰公司有网络销售业务，服饰公司作为网络销售公司对于其公司网络的稳安全应较一般公司有更高的要求，对网络管理人员的能力也应有较高的要求。虽然周某不确认服饰公司在招聘网刊登的职务招聘条件，但作为网络销售公司，保证公司网络的稳定通常系公司网络管理人员的基本工作要求，周某工作差错或许对服饰公司的业务并未产生重大影响，但因服饰公司对网络的特殊要求，服饰公司有理由认为周某的差错是不胜任工作的表现，且周某仍处在试用期内，服饰公司对周某的差错并无容忍的义务，故服饰公司在试用期内解除与周某的劳动合同符合法律规定，服饰公司不应恢复与周某的劳动关系，也不应承担周某的经济损失。一审法院遂判决：一、周某要求撤销某服饰（上海）有限公司于2007年11月8日作出的解除劳动合同的决定，恢复双方之间劳动关系的请求不予支持；二、周某要求某服饰（上海）有限公司跨楼周某工资损失（按每月9000元，自2007年11月9日计算至判决生效日止）的请求不予支持。案件受理费5元，由周某负担。
一审判决后，周某不服，向上海二中院提起上诉。
周某上诉称：
1.服饰公司从来提供有关录用条件的证据，既然没有明确的录用条件，也就不存在周某不符合录用条件一说；
2.一审判决书中载明的《知识产权转让、竞业竞争限制及保密协议》未经庭审质证，不能作为查明的事实予以确认；
3.一审适用的是简易程序，但审理期限达4个月之久，属于程序违法。
周某请求二审法院撤销原判，依法改判，恢复周某与服饰公司之间的劳动关系，继续履行劳动合同，并由服饰公司支付周某自2007年11月8日至判决生故之日的工资（以每月9000元为标准计算）。
服饰公司辨称：周某在试用期的工作表现完全不符合公司岗位招聘中的录用条件，周某自己也向公司承认了其在工作中出现的差错，故服饰公司在试用期内解除与周某的劳动合同是符合法律规定的。服饰公司请求二审法院维持原判。
二审法院经审理查明，根据原审法院的庭审笔录，确无《知识产权转让、竞业竞争限制及保密协议》经庭审质证的记录，故对该协议不作确认。原审法院认定的其他事实无误。
二审法院另查明，本案一审的立案时间为2008年7月28日，在2008年10月27日的庭审中，双方当事人一致同意继续适用简易程序延长1个月审理期限，双方当事人的代理人均在该笔录上签字。此事实有2008年10月27日的审理笔录为证。
二审法院认为：用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。根据相关法律规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据双方签订的劳动合同，周某的试用期从2007年9月24日起，到2007年12月24日结束，而服饰公司在2007年11月8日即解除了与周某的劳动关系，此时周某的试用期尚未过半，且劳动合同中亦未约定试用期的工资低于正式期，故难以认定服饰公司有在劳动者试用期进行廉价用工的恶意。根据上海某速递服务有限公司的证明及周某于2007年10月11日向服饰公司管理人员致歉并愿意承担责任的电子邮件，可以确认周某在工作中确实出现了差错，导致公司网络故障，而周某从事的岗位是网络系统管理的高级管理员，服饰公司据此解除了与周某的劳动合同。由于一个人的工作能力涉及到诸多方面的外在表现，其中某些方面可以用考核指标的方式进行量化，并以此作为是否符合录用条件的证据予以固定；而另一些方面诸如是否具有解决实际问题的能力、是否具有团队合作精神等方面，确实难以进行量化，但根据周某任职期间网络的实际运行情况，已经可以作为其不符合岗位录用条件的证明。正如周某在上诉状中所言“试用期是用人单位和劳动者相互了解、相互考察的期限”，用工单位与劳动者是否彼此适应，仅通过面试招录等手续是一时难以得出完全准确结论的，而是要通过试用期的互相磨合，才能看出双方是否真的符合彼此的要求，这也正是试用期合法存在的重要原因之一。
二审法院认定：服饰公司解除与周某的劳动合同是合法有效的。周某的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。《知识产权转让、竞业竞争限制及保密协议》虽未经原审庭审质证，但该协议并非本案定案证据，故采纳与否不影响原审的判决结论。《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人周某负担；仲裁费人民币300元，由上诉人周某负担。
【律师评析】
根据相关法律规定“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的”用人单位可以解除劳动合同。根据双方签订的劳动合同，周某的试用期从2007年9月24日起，到2007年12月24日结束。因此，用人单位提出解除劳动合同还在试用期内，并且，劳动者周某在工作中确实出现了差错，本案焦点在于周某的差错是否可以作为认定其不符合录用条件的判断依据。本案的一审、二审均对其差错进行了分析认定：周某从事的岗位是网络系统管理的高级管理员，用人单位作为网络销售公司，保证公司网络的稳定通畅系对公司网络管理人员的基本工作要求，周某工作差错或许对服饰公司的业务并未产生重大影响，但因服饰公司对网络的特殊要求，服饰公司有理由认为周某的差错是不胜任工作的表现。但在实践中，为避免此类纠纷的出现，建议企业在录用人员时就明确制定具体的录用条件，尽可能详细，有据可循，也可以用考核指标的方式进行量化，并以此作为是否符合录用条件的证据予以固定。这样，解除合同条件就更加明确，也可省却不必要的争议。
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