上海某某超市有限公司诉陈某某劳动合同纠纷案
——集团内部跨公司用工管理风险控制
戚垠川
案情
原告(上诉人)上海某某超市有限公司（以下简称某某公司）
被告(被上诉人)陈某某
原告系法人独资企业，股东为上海某某企业管理有限公司，隶属于某某集团有限公司（以下简称某某集团），其组织框架图如下：
2011年8月23日，被告入职原告处，担任总裁一职,劳动合同约定被告薪资待遇为每年75万元，分为基本年薪和绩效年薪，比例为6:4，绩效年薪30万元年底考核后发放，每月固定工资18,750元，月度绩效工资18,750元，原告根据业绩考核办法确定被告的浮动报酬。
2012年4月20日某某实业集团有限公司（以下简称某某实业）人力资源部下发对于被告处分的通报，表示被告在参加某论坛时泄露了公司信息，被告作为主要负责人缺乏保密意识给某某实业造成了负面影响，故对被告进行通报批评，并扣除被告2012年4月绩效工资18,750元。某某集团有限公司（以下简称某某集团）于2011年12月7日下发《某某集团保密工作规定》，规定对于泄密责任人可以扣发2或3个月的绩效工资。原告表示虽未与被告签订过保密协议或类似文件，但双方劳动合同中约定被告对于原告的商业秘密负有保密义务，若被告违反该义务给原告造成损失的应当承担赔偿责任。
2012年7月24日，某某集团人力资源部下发《关于明确红黄牌企业薪酬管理政策的通知》，适用范围为集团下属各单位，规定红黄牌企业监控期以季度为单位，下属企业在各监控期内被单张黄牌警示或保留单张黄牌警示，经营团队扣发一个季度的日常绩效。2012年10月8日某某集团计划财务部下发《第三批红黄牌企业名单的通知》，判定某某实业下属原告公司为黄牌企业，扣发被告2012年10月至12月绩效工资合计56,250元。
2012年8月30日，原告下发《绩效考核管理办法（试行）的通知》，被告于当日批示同意，该办法规定原告各部门正副职负责人及以上管理干部由原告绩效管理委员会负责考核，被告任绩效委员会副组长，经营团队由上级单位绩效管理委员会负责考核。绩效考核分为季度考核与年终考核，并对考核指标做了明确，考核结果由被考核人签字确认后交原告综合管理部存档并予以兑现执行。原告确认被告没有在考核结果上签字确认。
2012年11月12日，某某集团下发文件，将原告划归某某物流集团有限公司（以下简称某某物流）管理，不再隶属于某某实业。2013年5月15日某某物流发文，表示原告自2012年12月7日起由上海大新华易物流网络有限公司（以下简称大新华易物流）直接管理。大新华易物流于2012年11月8日下发《管理干部不在职期间管理办法》，规定管理干部由于个人或公司原因被免职，撤职或停职，不再担任管理职务且未在本单位或新调入单位安排新职务，是具有待岗性质的特殊期间，并对薪资待遇做了明确。
2012年12月25日，大新华易物流下发《上海某某超市有限公司经营管理层2012年年终绩效考核管理办法》，规定原告公司经营管理层适用本办法，总裁的年终考核最终得分=财务指标得分×40%+工作述职得分×30%+大项工作指标得分×30%+安全指标得分（减分项）。总裁在财务指标考核项中经营性收入指标及净利润指标各占50%。原告据此对被告2012年度工作进行考核，考核综合得分为62.475分。2012年12月28日，某某集团下发《2012年度绩效年薪及年终奖发放方案的通知》，其中亏损企业栏中考核分在60至80分的，考核方式为：（考核分数-10）%×50%×绩效年薪基数。原告按照该办法计算了被告2012年度绩效年薪应为78,712.50元。被告表示该两份制度均非原告处所有，不应约束被告，且原告在工商局备案的2012年度年检报告显示原告是盈利的，并非亏损，故不认同该计算方式。
2013年2月4日，原告董事会决议免除被告总裁职务,被告2013年1月至3月税前工资分别为37,500元、37,500元、7,389.40元。原被告双方劳动关系存续至今，原告按照《管理干部不在职期间管理办法》发放被告每月工资。
2013年4月25日，被告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司：1、恢复其总裁的职务；2、支付2012年度绩效年薪30万元；3、返还2012年4月1日至4月30日及2012年10月1日至12月31日克扣的基本工资75,000元；4、支付2013年1月1日至3月31日的基本工资差额32,500元。2013年6月26日，该仲裁委员会于作出裁决：一、某某公司在裁决生效之日起七日内支付被告2012年度绩效工资78,712.50元；二、某某公司在裁决生效之日起七日内支付被告2012年4月1日至4月30日及2012年10月1日至12月31日克扣的基本工资75,000元；三、某某公司在裁决生效之日起七日内支付被告2013年1月1日至3月31日的基本工资差额32,500元；四、对于被告的其他申诉请求不予支持。原、被告均不服该裁决，向本院提起诉讼。本院列先起诉的某某公司为原告，列后起诉的陈某某为被告。
原告诉称，由于被告业绩无法满足原告公司的年度考核，原告根据相关法律法规及公司规章制度解除了劳动关系。因被告在参加论坛时泄露了原告的商业秘密，给原告带来了负面影响，故原告对被告进行通报批评，并扣除了2012年4月绩效工资18,750元；又因2012年10月原告被集团列为黄牌企业，故扣除了被告2012年10月至12月绩效工资56,250元。被告于2013年2月4日被免去总裁职务，故工资标准变更为每月5,000元，故现请求不支付被告：1、2012年4月1日至4月30日及2012年10月1日至12月31日克扣的绩效工资75,000元；2、2013年1月1日至3月31日基本工资差额32,500元。另外，2012年度被告绩效年薪基数为30万元，但被告当年度实际考核为60.75分，经过计算其应得绩效年薪为78,712.50元，不同意支付被告2012年度绩效年薪30万。
被告辩称，原告克扣工资的依据并非原告处的规章制度，对被告并无约束力，故不同意原告诉讼请求。原被告双方约定被告年薪为75万元，其中绩效年薪为30万元，原告系无故免除被告职务，并拒绝支付被告2012年度绩效年薪，故请求判令原告支付2012年度绩效年薪30万元。
裁判
一审法院认为，在我国公司法中，集团并非一个法定概念，而是指具有控股关系的多家独立法人所形成的共同体。在实际运营管理中，存在上级控股公司或者母公司管理下级单位或子公司的情况。具体到本案中，双方争议最大的焦点为上级公司即某某集团颁布的规章制度是否适用于被告。关于这一问题，我国劳动合同法已经明确，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，在规章制度的制定及实行中，即使是控股单位或者母公司制定的，对于下级单位或者子公司来说，还应经过法定程序予以通过。
关于原告扣除被告2012年4月绩效工资事件，现原告主张被告泄露了公司信息，被告作为主要负责人缺乏保密意识给某某实业造成了负面影响，但就查明的事实来看，原告未举证证明其将《某某集团保密工作规定》告知过被告，也未按照该文与被告签订过保密责任书或类似文件，故无法明确被告应当保密的范围，根据双方签订的劳动合同，只有员工违反保密义务造成实际损失的才承担赔偿责任，并不存在扣发工资的约定，故原告现扣除被告2012年4月绩效工资缺乏依据，应向被告支付该笔欠款18,750元。
关于原告扣除被告2012年10月至12月绩效工资事宜，原告现主张其上级集团单位将其认定为黄牌企业，根据相关规定，将扣除经营团队一个季度的日常绩效。现原告未举证证明某某集团文件已经向本案被告在内的原告员工送达，也未证明该份文件通过民主程序而成为原告的规章制度，且黄牌企业的认定标准也未予以明确，更不能证明该黄牌企业认定的责任人为被告，故本院无法认可原告据此扣除被告3个月绩效工资的做法，原告应当支付被告2012年10月至12月日常绩效工资56,250元。
关于对于被告的免职以及免职后工资降低的评判，董事会作为依法设立的公司业务执行机关,负责公司业务经营活动的指挥和管理，根据公司法规定，公司董事会具备任免公司高管的权利。被告作为原告处总裁，属于我国公司法规定的公司高级管理人员，故在无证据证明原告董事会决议存在违反法律、法规或者公司章程的情况下，本院确认其效力，据此本院认为原告董事会对于被告的免职有效。被告被免职后原告一直未与被告协商确定新的劳动岗位及相关权利义务。现原告主张按照《管理干部不在职期间管理办法》的规定执行免职后的工资标准，但是该份文件并非原告的规章制度，也未向被告告知，故本院对该份文件不予确认，结合被告被免职后未向原告提供劳动，在双方对于工资未有新约定前，本院认定被告免职后的工资标准为双方劳动合同约定的月度固定工资18,750元，不再享有月度绩效工资，据此原告应当补足被告2013年3月基本工资差额11,360.60元，2013年1月、2月不存在工资差额。
最后，关于被告主张的2012年度绩效工资。根据原告所述，被告的绩效工资依据《上海某某超市有限公司经营管理层2012年年终绩效考核管理办法》、《2012年度绩效年薪及年终奖发放方案的通知》的相关条款计算，如前所述，该两份文件均涉及到了劳动报酬，并未经过原告处的职工代表大会或全体职工讨论确定，故本院无法认定其属于原告处的规章制度。根据查明事实，原告执行的《绩效考核管理办法（试行）的通知》也有关于绩效考核的规定，但原告未依据此项规定对被告进行年度考核，结合被告2011年度实际取得的绩效年薪高于双方约定的金额，对此，原告只是笼统地表述某某集团的业绩出色，但未举证证明金额计算的标准及依据，故本院认为原告未有效对被告的2012年度绩效年薪进行考核，原告主张应支付被告2012年度绩效年薪78,712.50元缺乏依据，应按照双方约定的金额即30万元予以支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款的规定，判决：一、原告上海某某超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2012年4月1日至4月30日及2012年10月1日至12月31日被扣除的绩效工资总计75,000元；二、原告上海某某超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2013年3月基本工资差额11,360.60元；三、原告上海某某超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2012年度绩效工资300,000元。
一审判决后，原告不服提起上诉。二审法院认为，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉、维持原判。
评析
随着经济全球化发展，集团式企业的出现成为一种趋势，有利于企业风险控制以及专业化分工。但在我国公司法中，集团并非一个法定概念，不具备独立法人资格，一般指具有控股关系的多家独立法人所形成的共同体。由于存在关联关系，集团内部跨公司的用工管理行为较为普遍，但基于公司独立法人资格，该种用工管理形式在现行法律体系下存在较大风险，导致劳动争议案件高发。
一、集团规章制度效力问题
实践中，普遍存在上级公司直接适用集团规章制度管理下级公司的情况，这正是本案的争议焦点：某某集团的规章制度能否直接适用于某某公司。《劳动合同法》第4条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”据此，用人单位在制定涉及劳动者相关权利的规章制度时，应履行法定程序。本案中，虽然某某集团与某某公司具有关联关系，但法律上二者是独立法人，集团的规章制度不能直接适用于下级公司，尤其是涉及到职工切身利益的规章制度，需经下级公司法定程序通过，才能对下级公司员工产生直接约束力；或者由下级公司在其规章制度中，直接明确约定适用集团某项具体规章制度，并向劳动者明确告知。二审中原告认为，公司内部所有规章制度性文件均是通过内部使用的公文流转系统及某某集团内部局域网向员工公示、传达、告知的，被告作为公司总裁，充分知晓原告处关于绩效考核的各项规章制度，在原告规章制度未做规定的范围内，执行上级公司经过民主程序且向劳动者公示的规章制度并无不妥。该理由具有一定合理性。但如前所述，法律明确规定涉及到劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，需经法定程序通过，才能约束劳动者，如果用人单位认为已将相关规章制度告知劳动者，需承担较重举证责任。基于以上分析，集团规章制度如要适用于下级公司，必须履行法定程序，成为下级公司的规章制度，或者直接在员工手册中明确约定适用集团某项规章制度，并作为附件让劳动者进行确认。
二、董事会人事任免的效力及其对劳动关系的影响
为实现集团经营目标，上级公司常通过下级公司的董事会履行管理职权，进行人事任免，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第46、108条赋予了董事会管理职权，可以“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。由此可见，董事会有权决定公司管理高级人员的聘任或者解聘及其报酬，只要形式合法且不存在《公司法》第22条“决议内容违反法律、行政法规”的情形，董事会可以不附条件地解除高级管理人员的职务。另一方面，《劳动合同法》对劳动者的解聘作出较严格规定，除非存在《劳动合同法》第39、40、41条规定的情形，用人单位不得单方面解除劳动关系。由于现行《劳动合同法》未对劳动者实行分层管理，由此引发了高级管理人员任免的法律适用问题。我们认为，《公司法》赋予董事会解聘高级管理人员的权利与《劳动合同法》限制劳动关系解除，二者适用并不冲突。董事会解除高级管理人员职位并不代表劳动关系的结束，双方仍可就新的岗位及待遇进行协商。因此，本案中被告作为原告处高级管理人员，在无证据证明原告董事会决议存在违反法律、法规或者公司章程的情况下，其对于被告的免职是合法有效的，但被告被免职后，双方劳动关系仍有效存续，鉴于《公司法》对解聘程序、救济措施、岗位调整等问题未做规定，如果双方无明确约定，应严格适用《劳动合同法》。实践中，由于双方已经产生争议，实际上很难就调岗调薪达成一致，基于保护弱者的原则，应对用人单位课以较高责任。本案中，原告主张适用《管理干部不在职期间管理办法》，但如前所述，法院对其效力不予确认，双方又无明确约定，故应严格适用《劳动合同法》相关规定进行处理。因此，在实践中，为降低用工风险，妥善处理职位任免后的后续管理问题，用人单位应尽可能对岗位调整及其薪酬待遇与劳动者事先约定。
三、集团内部跨公司人事调动中劳动者工龄的计算
基于企业经营方针或组织框架调整，集团经常会进行内部跨公司的人事调动，必然涉及到劳动者工龄计算问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条就“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新任单位工作”的情形已作出明确规定，并确立了5条认定标准。在这种情况下，如果双方最终发生争议，劳动者败诉，用人单位无须承担责任，对之前的工龄亦无须进行补偿；如果用人单位败诉，则应当依据现行工资标准结合累计工龄支付高额补偿金或者赔偿金。基于此，集团对内部跨公司的人事调动应审慎处理，为减少争议，必须严格区分公司原因或者个人原因，并对此进行明确。在此基础上，根据企业用工成本、风险管理水平等因素综合考虑，选择工龄每段补偿方式或者工龄累计计算方式进行补偿。
