员工外派法律管理

waipai除前面提到的劳动合同履行过程中企业发生资产重组、并购所引起的劳动合同变更及因企业转产、技术革新以及员工不能胜任原工作岗位等非职工原因或职工原因造成用工双方的劳动合同变更之外,最常见的就是企业将员工指派到下属企业、分支机构或承包经营单位等外派的情形,对于该种非职工原因造成的岗位变动和工资变动等劳动合同内容的变更,法律也有特别要求。

 

一.企业员工外派的性质

 

这里所指的员工外派不同于劳务派遣,是指员工与本公司存在劳动合同关系,具有明确工作岗位的前提下,因公司业务发展的需要,公司将自己单位的职工派往所合作或下属单位就某个特定项目提供技术支持的人员调整,主要有两种:

 

(1)一种是公司将本企业员工派遣至其他合作单位负责特定项目或合作工程的跟进、技术调试等,也称职工外借,即将员工派往与本公司无法律隶属关系的单位工作。

 

(2)另一种则是公司将本企业员工指派到公司下属子公司或办事处等分支机构工作的情形。指派到下属企业的又可细分为派驻到下属子公司(有独立法律主体资格的企业)和企业分支机构(如分公同、办事处等不具有独立法律主体资格的机构,同时也包含部分承包经营项目等)。

 

员工外派的实质不同于《劳动合同法》中规定的劳务派遣:首先,该公司不具有劳务派遣的主体资质,其经营范围与法律规定的劳务派遣单位不同,劳务派遣单位则是专门从事劳务输出的机构,而上述提到的公司经营的是其他实体性的行业;其次,劳动力的输出是基于企业间的合作关系而在短期内向接收单位提供辅助性的工作帮助和技术指导,简言之,是建立在一个现存的项目基础之上的,而劳务派遣则是为实现劳务输出目的而进行的劳动力储备。并且根据《劳动合同法》的规定,用人单位或者其所属单位不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。而企业基于合作关系,或者向内部分支机构提供的人员调整和配备并不是法律所禁止的自设和自我输出。

 

二.外派法律风险防范

 

从外派的人员范围来看,主要属于不涉及企业商业秘密、具有较强的专业技术性的范畴的人员,也有一部分是企业机构人员设置时有富余而进行的人力资源调整。但这样的调整也可能因为用人单位主体不清和权利义务不明确而给企业带来纠纷,所以必须做好风险防范工作。

 

(一)企业职工外借的情形的处理

 

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中明确规定:“企业富余职工、请长假人员、请病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险仍按规定由原单位和个人继续缴纳。”可见,原用人单位的劳动法律责任不因员工外派而消除。

 

由于外派劳动者原本不是隶属于借用单位的,原用人单位应当与借用单位签订借用合同,约定借用时间、借用人员、借用期间的借用单位与劳动者之间的权利义务,包括工资待遇和各项社会保险待遇等。同时,原用人单位还应与劳动者变更劳动合同条款中关于新的工作地点、工作条件等内容,以免发生不必要的纠纷。另外,如果三方自愿协商同意,也可以由原用人单位与劳动者解除原劳动合同关系,而由借用(新)单位与劳动者重新签订劳动合同,具体享受的待遇和补偿办法均可以自行约定,只要遵循公平、自愿、公正的原则,均不违反法律规定。

 

(二)企业将职工指派到下属企业或分支机构的处理
 

企业将职工派往下属企业或分支机构工作的情形在用工实践中较为常见,但由于实践中企业职工下派情形往往错综复杂,有的合同签订主体与用工主体不一致,有的两个主体均未与劳动者签订劳动合同,一旦出现劳动纠纷,劳动关系和用工主体的确认就存在一定的麻烦。

我们通常认为,企业与劳动者之间是否存在劳动合同关系或者事实劳动合同关系主要依据工资的发放主体、养老保险的缴纳主体、劳动地点和劳动内容综合判断。
 

劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
 

各地高院又结合劳动部门相关规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,就劳动争议审理相关事项专门制定指导性意见。例如浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》规定,人民法院认定双方是否存在劳动关系时,可审查下列证据:①工资支付凭证或记录,缴纳各项社会保险费的记录;②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件;③考勤记录;④劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表,等招用记录。

 

上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》提到:“劳动法上的劳动关系,是指用人单位向劳动者给付劳动报酬,而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。”

对未签订书面劳动合同的情况,确定了三个参考标准来认定劳动关系:(1)用人单位向劳动者支付劳动报酬;(2)劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束;(3)用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件,或填写“登记表”、“报名表”,允许劳动者以用人单位员工名义工作或不做出反对意见的。

 

不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本不用听从单位有关工作指令,与用人单位没有身份隶属关系的,不是用人单位的劳动者。

 

结合上述地方高院对劳动关系认定的规定,笔者认为,处理企业下派员工劳动法律关系时应分情况进行分析:

 

1.企业将职工指派到下属分支机构,当该机构为未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构,其不具有用工法律主体资格,职工仍保持与企业的劳动合同关系,不存在劳动合同主体争议。

 

2.企业将职工指派到下属企业,当该下属企业为已依法取得营业执照或者登记证书的主体时,可以依法成为用工主体法律允许其作为用人单位直接与劳动者订立劳动合同。在这种情况下企业与职工原本的劳动合同关系(包括事实劳动关系)是否因此视为被下属企业的事实劳动关系所替代?笔者认为又应分情况而论,如与原企业签订过劳动合同,但未与新用人单位签订合同的,按照劳动合同签订时的原单位作为用人单位主体,如前后两个单位都未与之签订劳动合同的则分别为:

 

(1)工资、劳动保险均由上级企业承担的:上级企业与劳动者劳动合同存续,只对工作地点和内容进行部分变更,用工主体未变。

 

(2)工资、劳动保险均由下属企业直接支付的:下属企业与劳动者事实劳动关系成立。从理论上说,就不能避免原单位与职工的书面劳动合同或事实劳动合同关系与现用人单位的事实劳动关系之间的对立冲突。但司法实践中,一般会将现用人单位认定为实际用工主体。建议企业与劳动者签订补充协议明确哪一方为用工主体,进一步明确劳动双方的权利义务关系,避免日后不必要的纠纷。

 

(3)工资、劳动保险分别由上级企业和下属企业承担:有人会说这种用工形式并不是非全日制用工,不能成就与多单位并存劳动关系的说法。但事实上两者均符合用工主体的特征,且均有依据被认定为用人单位,因而在司法实践中仍有可能使两企业承担连带责任,而被列为共同被告。

 

(三)将员工派往承包经营部门的责任
 

随着企业经营形式的变化,较多中小企业在内部实行承包经营模式,即经营风险由承包者自负以实现企业利润最大化,成本最小化。一般承包者为企业内部职工,但有时也采用对外竞价的形式,这类承包经营往往是留用企业原有员工,工作内容、工作地点、工资标准基本照旧。在这种情况下,很多企业为了减轻自身法律责任,乐于跟承包者约法三章,例如约定工资、保险、工伤赔偿等义务均由承包者承担与企业无干系。

 

但事实上,这样的约定对于企业来说也未必真正可以免责,因为我国《劳动合同法》规定,个人承包经营期间因个人承包经营者违反法律规定而对劳动者造成的损害,个人承包经营者应对其违反法律的行为承担责任,对劳动者的损害承担赔偿责任。同时针对个人承包经营者侵害劳动者权益,却没有足够的能力对劳动者进行赔偿,或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任,劳动者很难得到赔偿的现象,《劳动合同法》为有效保护劳动者的合法权益明确规定对于个人承包经营期间,个人承包经营者招用劳动者违反法律规定给劳动者造成损害的,应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

 

因此,个人承包经营者招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的,虽然是由于个人承包经营者的违法行为造成的,但发包组织仍应承担连带赔偿责任。当然,个人承包经营者也不能拒绝承担赔偿责任。个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害,劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿,也可要求发包的组织全额或者部分赔偿。诉讼中,劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者,也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

 

此外,劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》也指出:企业的承包只是企业的经营管理方式之一,并不能改变职工的身份,也不能改变职工与用人单位之间的劳动合同关系。劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》中明确规定:企业在租赁、承包过程中,如果承租方或承包方无经营证照,仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同,若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

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