用人单位的主体条款设计
【条款性质】必备条款；
【范例设计】
甲方
企业名称 法定代表人（负责人）
企业住所 邮政编码
【设计解读】
这一条款是劳动合同双方主体基本信息列示性的条款，故只需要掌握用人单位适格主体的范围即可，以防止不具备用人单位主体资格的单位与劳动者签订劳动合同，从而构成非法用工。
用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位。在劳动法中，用人单位不仅是劳动法律关系的一方主体，而且是劳动行政法律关系的劳动行政相对人和劳动服务法律关系的劳动服务接受方当事人。主体资格是指成为用人单位所必须具备的法定前提条件,它决定特定主体能否参与劳动法律关系，能参与哪些劳动法律关系，以及在劳动法律关系中能享有并行使哪些用人权利、承担并履行哪些用人义务。其内容包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。用人权利能力，是指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力，是指用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。任何一个用人单位获得其用人权利能力和用人行为能力的前提是必须依法获得设立登记并且存续，凡是无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的均为非法用工单位（注：适格的用人单位在概念上我们不能称为用工单位，依据《劳动合同法》的规定，“用工单位”属于劳务派遣中实际用工者的专用名称；而我们在此使用“非法用工单位”这一概念主要是与其它法律法规相统一的需要。
根据《劳动合同法》的规定，在我国有以下几类用人单位：
1.企业。企业是指从事产品生产、流通或服务性活动的实行独立经济核算的经济单位，包括各种类型的企业，按所有制形式来分，有国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业；按企业组织形式来分，有有限公司，股份有限公司，独资企业，合伙企业等等。企业的设立登记机关为各级工商行政管理局。
2.个体经济组织。个体经济组织是指雇工在七人以下的个体工商户。个体工商户的设立登记机关为各基层工商行政管理局。
3．民办非企业单位。民办非企业单位是企事业单位、社会团体和其它社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位的设立登记机关为和各级政部门下属的民间组织管理部门。
4国家机关。根据宪法的规定，我国国家机关根据其职能不同可分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关。而根据国家机关的等级又可分为中央国家机关和地方国家机关。但不是所有的国家机关都拥有用工权，拥有组织机构代码证的国家机关才拥有用人单位主体资格。
5．事业单位。事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其它组织利用国家资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位应当经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立，具有法人条件。
6.社会团体。社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的设立登记机关为各级民政部门下属的民间组织管理部门。
7.其它组织。《劳动合同法》在其规定适用范围时，最后使用了“等组织”的表述，即除前述六类用人单位以外的具有用人单位主体资格的其它组织；这一规定扩大了用人单位的范围。在实践中，其它组织包括会计师事务所、税务师事务所、资产评估事务所、破产清算事务所、律师事务所、司法鉴定事务所和法律服务所等组织。这些组织的设立登记机关分别为其主管机关，如各省财政厅、司法厅。
需要注意的是：用人单位资格和民事主体资格不尽相同。所以，在我国，农业集体经济组织、农村承包经营户、公民个人等都具有民事主体资格，但它们都不是用人单位；反之，企业分支机构虽然一般不具有民事主体资格，但有的具有用人单位资格，但企业的办事处由于无需登记而不能成为适格的用人单位。
《劳动合同法》将用人单位的住所作为劳动合同的必备条款内容，除了是对用人单位基本信息的列示外，还有一重要的功能就是方便劳动者的送达。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，属于用人单位基本情况的变更而非用人单位主体资格的实质变更，故用人单位与劳动者订立的劳动合同并不受此影响而继续履行。用人单位发生合并、分立等情况，虽然属于用人单位主体资格的实质性变更，但变更后的用人单位与前用人单位属于前后承继关系，故用人单位与劳动者之间订立的劳动合同继续有效，并由承继后的新用人单位负责履行。用人单位如果发生被依法宣告破产、被责令关闭、被吊销营业执照、被撤销、被解散和被注销等法律法规规定的用人单位主体资格消亡情形，意味着用人单位主体资格不再适格，此时负责善后处理的组织只能在法律规定的职责范围内从事相应的善后工作，而不能代表原用人单位行使用人单位权利。故原先业已存在的劳动合同需要终止，而善后组织也不能对外招聘劳动者。
1.非法用工单位的违法成本
《劳动合同法》加重了非法用工的法律责任。如果无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的即为不具有合法经营资格的用人单位，我们统称为非法用工单位。
首先，对非法用工单位的违法行为需要依法追究法律责任。例如《劳动保障监察条例》规定，对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依法实施劳动监察，并及时通报工商行政管理部门予以査处取缔。
其次，对于劳动者已经付出劳动的，要依据《劳动合同法》及相关法律法规的规定给予劳动报酬、经济补偿金、赔偿金；如果给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这些给付或赔偿责任由非法用工单位或其实际出资人承担。
第三，非法用工单位的劳动者发生工伤的，则非法用工单位或其出资人应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行一次性的工伤赔偿："一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的20倍支付一次性赔偿金，前述赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
2.个人承包经营模式下，作为承包人的个人与其雇员之间的关系也不是劳动关系：在其承包期间与雇员发生的纠纷也不属于劳动纠纷。在这用模式下存在何种法律风险？
依据前述用人单位的主体资格条件，个人（即自然人）作为雇主与其雇员之间的雇佣关系不是劳动关系。比如家庭或者个人与家政服务人员之间，个体工匠与帮工、学徒之间，农村承包经营户与受雇人之间的雇佣就不是劳动关系，他们之间的纠纷就不属于劳动纠纷。个人承包经营模式下，作为承包人的个人与其雇员之间的关系也不是劳动关系；在其承包期间与雇员发生的纠纷也不属于劳动纠纷。
但是，个人在承包经营期间违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，用人单位即发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这就是《劳动合同法》对个人承包经营下用人单位应当承担法律责任的规定。对此，我们首先要明确的是，作为承包经营者的个人与用人单位所建立的是一种经济承包关系。这种承包关系可能是个人对整个用人单位业务的全部承包经营，也可能是个人承包用人单位的某个部门，甚至有可能是个人承包用人单位的某一项工作。而个人的身份或者是与用人单位有劳动关系，或者没有劳动关系。其次，作为个人（即自然人）是不具备用人单位之主体资格的，也就是说个人根本不能招聘劳动者并与其建立劳动关系，除非个人已经申请设立为个体工商户。但是，如果是个体工商户来承包经营，那就已是一个组织对另一组织的承包经营；也就无个人承包经营之说。而用人单位将其全部业务，或某个部门或某项业务发包给个人，个人在承包经营期间招用劳动者有三种方式，一是以用人单位名义招用并获得用人单位的同意（这种同意可以是承包合同的约定，也可以是有人单位的管理批准）；二是以用人单位名义招用但未获得用人单位的同意；三是承包者以自己名义招用。不管以何种方式招用，作为承包人的个人均需要依照《劳动合同法》等法律法规的规定保障被招用劳动者的合法权益，也即应当保证劳动者享有劳动报酬、社会保险、福利、劳动保护、休息休假等全部劳动者权益。否则，劳动者就可依法主张用人单位与作为承包人的个人连带承担相应的赔偿责任。于是，我们可以得出这样的结论：只要在个人承包经营期间被招用的人员，就与用人单位建立了准劳动关系；这些被招用的人员，无论是作为承包人的个人招用的，还是作为发包人的用人单位招用的，用人单位均应当保障其合法权益；否则用人单位就需要承担相应的连带赔偿责任。所以，用人单位在选择承包模式时最好选择组织作为具体承包人而不是选择个人作为具体承包人，否则就是把标准的经济关系做成了准劳动关系。但也不是说用人单位就不可以选择个人承包经营模式。我们认为，个人承包经营模式下，作为承包人的个人仍然是有效的防火墙；关键在于两害相权取其轻。
那么，用人单位可否将某些具体劳动关系转化为单一的个人承包关系？这是完全可以的，我们只要妥善地设计好承包合同，同时要防止最后衍生出个人承包期间招用劳动者的问题即可。
【设计依据】
1.《中华人民共一国劳动合同法》
2.《中华人民共和国劳动法》
3.《劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知》、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
