厂长经理人，劳动权怎定？
【案情简介及争议焦点】
赵某于2005年5月1日入职酒店任总经理职务，双方约定年薪36万元。同日酒店与赵某签订劳动合同约定劳动期限从2005年5月1日至2006年5月1日，赵某的劳动报酬不低于3万元/月，执行标准工时制度等。该合同有酒店印章及董事长董莱的名字及赵某签名，但董某的名字并非其亲笔所签。在赵某任职期间，酒店处于亏损状态，酒店没有向赵某支付工资。2005年9月1日赵某向董某请辞，2005年10月18日申请仲裁。
争议焦点工赵某提供的合同是否有效？薪酬及加班工资如何计算？
【裁判要点】
1.双方存在事实劳动关系。
根据《劳动法》和《公司法》相关规定,公司与公司经理之间建立劳动关系，双方确定权利义务关系应由董事会与经理进行协商共同决定，赵某作为酒店的总经理,本案并无证据证实其与酒店的董事会就其与酒店劳动关系之建立及具体的权利义务签订有书面的劳动合同，故其主张与酒店存在劳动合同关系缺乏依据，法院不予支持。赵某提供的盖有酒店公章的劳动合同，在缺乏酒店董事会对此明确授权或追认的情况下，其并不能作为确立赵某与酒店之间存在劳动合同关系的依据。赵某称酒店董事会内部文件中载明任命其为总经理,但这并不能证实董事会就双方劳动合同的具体权利义务内容作了认可，故该合同无效，但根据赵某为酒店提供劳动的事实确认双方存在事实劳动关系，事实劳动关系依法受到保护，赵某据此同样可以主张其劳动权利。
2.赵某应享有的劳动待遇。
关于工资问越，因双方并未就此形成明确.有效的书面协议，赵某主张应按劳动合同计付其工资不成立。根据双方提供的证据,法院采信赵某为酒店高薪聘请的管理人员，酒店对赵某的工作绩效另有要求，由于赵某任职期间酒店处于亏损状态,赵某未能完成酒店的约定考核指标，故赵某只能领取基本工资12，500元/月。赵某在酒店处工作5个月零12日，其应得工资为61670.17元，关于加班工资,加班工资以加班事实为基础，只要劳动者有加班的事实，用人单位即应向劳动者支付加班工资。酒店以赵某加班未经批准为拒绝支付加班工资的抗辩理由不成立，法院不予采纳。围绕加班工资，双方对加班时间均有异议。在酒店未就赵某加班与否进行举证的情况,应采信赵某提供的证据即考勤表确认加班时间；根据考勤表记录,确认赵某加班天数共30天与实际相符，其中休息日加班24天,法定节假日加班6天,核定加班工资总计31435.95元。酒店未按月支付工资及加班工资给赵某，故应支付拖欠总额25%的经济补偿金20，526.53元。酒店主张根据公司董事会关于赵某工资支付时间的规定其并没有拖欠工资，因该规定确定工资半年或一年支付一次违背了《劳动法》关于工资支付的基本规定，酒店以此作为抗辩理由并不成立，法院不予采纳。
【裁判依据】
1.法律法规
《公司法》(2006年1月1日)第47条:“董事会对股东会负责，行使下列职权:……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项"…
2.司法解释
最高人民法院《关于鱼俊智诉西安毛纺厂劳动争议申诉案的函》1995年9月29日：“西安毛纺厂与裕民工业有限公司签订的合同中有关约定符合有关法律、法规的规定，对合资双方具有约束力。在未经西安裕民毛纺有限公司董事会讨论决定的情况下，西安毛纺厂单方调整董事、撤换鱼俊智副总经理职务,违反了法律、法规及合同约定，因而是无效的。”
3.部门规范性文件
劳动部《关于印发〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉的通知》10995年8月4日劳部发〔1995〕309号)第11条根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》〔劳部发〔1995〕202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任》的,应与聘任(委任〉部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与荤事会签订劳动合同。”
第46条：“关于在企业内录用、聘用问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者,在同一用人单位内,各种不同的身份界限随之打破。应该按照劳动法的规定，通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商一致,变更劳动合同的相关内容。”劳动部《关于印发〈实施劳动法中有关劳动合同问题的解答〉的通知》1995年4月27日劳部发〔1995)202号〉第1条按照劳动部劳部发〔1994〕360号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任〉的,应与聘任(委任》部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知“1994年8月24日劳部发〔1994〕360号)第4条厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有无经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。”劳动部办公厅《转发深圳市〈关于企业取消千部工人身份界限实行全员劳动合同制若干问题的意见〉的通知》〈1993年7月5日劳办发〔1993〕78号)第2条凡聘用上岗的员工，由企业法定代表人代表企业或通过委托书委托代表员工签订劳动合间。企业厂长、经理和董事长以及相同职级的党群专职负责人，按干部管理权限和办法进行聘任，采用签署任期目标责任书或董事长责任的办法，不签订劳动合同。
4.地方司法性文件
上海高院《关于审埋劳动争议案件若干问通的解答》(沪高法民一〔2006〕17号)第1条一、企业高级管理人员要求企业支付薪酬
(一)对于企业的现任法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不予受理。
企业的法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，符合以下情形的，劳动争议处理机构可以受理，但应慎重审查其诉讼请求;
1、法定代表人或负责人已经工商登记变更;
2、法定代表人或负责人虽未经工商变更登记，但股东大会或董事会已通过变更决议;
3、法定代表人或负责人已不能行使法定职权。
(二)审理中，企业高级管理人员仅凭单位盖章确认的欠薪证明，要求企业支付高额薪酬的，或者企业对其高级管理人员主张的诉讼请求和事实予以确认;劳动争议处理机构应向当事人释明，要求当事人进一步提供其他证据加以证明，防止损害国家、社会、集体及他人的合法利益。
(三)对于欠薪事实明确但具体欠薪金额不明确，当事人经释明后未能提供其他证据证明高额欠薪事实，且企业已处于经营困难、濒临破产并存在大量对外债务的情况下，劳动争议处理机构可参照本市相同或相近行业职工平均工资标准予以确认，本市相同或相近行业没有职工平均工资标准的，可参照本市职工平均工资标准予以确定。
5.地方规范性文件
江苏省劳动争议仲裁委员会《关于印发<江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要>的通知》苏劳仲委〔2006〕1号)第3条 根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工.时工作制的审批办法》的规定，用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不'定时工作制的,则不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付其加班工资;如未经审批实行不定时工作制的，则其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,对于实行年薪制的企业高级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，仲裁委员会应予认定。
6.相关案例
2009年6月上海某劳动争议案，法院认为：餐饮公司于2007年7月5日经劳动和社会保障局批准，对企业内的高级管理人员等工作人员于2007年7月起实行不定时工作制。虽然双方在劳动合同中张某被确定从事管理工作岗位，但管理人员可分为普通管理人员和高级管理人员，而张某作为分店总经理，具有行使管理和监督职能，其工作性质属于高级管理人员，故认定张某应实行不定时工作制，不定时工作制是指因工作性质和工作职责的限制,劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工作制度。故张某要求餐饮公司支付2007年12月17日至2008年5月16日平时延长加班工资、每周休息一天的加班工资、国定假日加班工资，理由和依据不足，法院不予支持。由于张某实行不定时工作制后，劳动者在法定节假日加班的，餐饮公司理应支付劳动者加班工资，因餐饮公司未能提供张某的考勤记录，法院根据节假日的天数，在扣除餐饮公司已于每月支付张某加班工资后，判令餐饮公司补足张某2008年春节节假日加班工资差额并无不妥。由于餐饮公司在没有证据证明张某不能胜任工作及违反公司规章制度情况下，单方面解除与张某的劳动合同关系，餐饮公司之行为显属违法，故另判令餐饮公司支付张某2008年4月1日至9月16日的工资4.4万元。
